TA CUN - 11001334306320160061301-(29-08-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Por la muerte de un soldado profesional con ocasión de una emboscada de miembros de las FARC (…) 37. Así las cosas, en concordancia con el artículo 167 del CGP, se considera que la parte demandante tenía la carga probatoria de acreditar los supuestos de hecho, incluido el incumplimiento obligacional endilgado a la entidad demandada, carga que incumplió en este caso. 38. En ese mismo sentido, se advierte que tampoco se configuró algún riesgo excepcional, puesto que el señor Víctor Alfonso Páez Álvarez desarrollaba una misión táctica, junto con sus demás compañeros, lo cual constituye una labor propia del servicio militar que él asumió como soldado voluntario, por lo que se enmarca en los riesgos propios del servicio. 39. En conclusión, la parte demandante no acreditó la falla en el servicio endilgada a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pues no se probó que la entidad hubiese omitido algún deber exigible en el desarrollo de la orden de operaciones “003 ADRIEL”, como tampoco que le hubiese impuesto al demandante una carga mayor. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños sufridos por soldados voluntarios o profesionales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 21 de

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 21 de noviembre de 2017, expediente No. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167).

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional

REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia segunda instancia) La sala decide el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Sesenta y tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del señor Jhon Alexander Guio Álvarez y negó las pretensiones de la demanda (fls. 160 a 165 c. ppal.). La decisión será confirmada ante la ausencia de prueba de una falla en el servicio y porque en este caso no son aplicables las reglas del Derecho Internacional Humanitario.

I. ANTECEDENTES2

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. Síntesis del caso

Humanitario.

I. ANTECEDENTES2

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. Síntesis del caso

1. El soldado profesional Víctor Alfonso Páez Álvarez murió el 14 de abril de 2015 en la vereda La Esperanza del municipio de Buenos Aires (Cauca), con ocasión de una emboscada de miembros de las FARC, cuando la tropa se encontraba resguardada en el coliseo de la población.

2. Planteamiento de las partes

2. La parte demandante afirmó que se presentó una falla en el servicio porque el soldado profesional Víctor Alfonso Páez Álvarez murió con ocasión de una emboscada que pudo evitarse. Además, aseguró que el militar “ fue puesto en circunstancias que intensificaron el riesgo propio de su calidad de militar”.

3. Señaló que existe un conflicto interno armado y que se desconocieron los preceptos contenidos en los artículo 2, 4 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como los artículos 2, 11, 16 y 209 de la Constitución Política (fls. 3 a 21 c.1).

4. El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y al reconocimiento de indemnización. Señaló que la muerte del soldado profesional ocurrió en el desarrollo de sus funciones y, por tanto, se trataba de un riesgo propio del servicio.

5. Indicó que en este caso no existía prueba de una falla en el servicio o un riesgo excepcional (fls. 117 a 124 c.1).

3. Trámite

propio del servicio.

5. Indicó que en este caso no existía prueba de una falla en el servicio o un riesgo excepcional (fls. 117 a 124 c.1).

3. Trámite

6. La demanda fue presentada el 6 de octubre de 2016 (fl. 21 c.1) y admitida por

el Juzgado Sesenta y tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en auto del 12 de octubre siguiente (fls. 104 c.1).

7. En la audiencia inicial del 14 de marzo de 2017, el a quo fijó el litigio en los siguientes términos (fls. 139 a 142 c.1): Se circunscribe a determinar si la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia del fallecimiento del señor Víctor Alfonso Páez Álvarez, mientras ejercía sus funciones como soldado profesional.

En consecuencia, DETERMINAR si los demandantes tienen derecho al pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales reclamados.

8. El 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Sesenta y tres profirió sentencia escrita

(fls. 160 a 165, c. ppal.), apelada el 15 de diciembre de 2017 por la parte demandante (fls. 172 a 182 c. ppal.), que fue concedido el 17 de enero de 2018 (fl. 184 c. ppal.).

9. El recurso fue repartido el 9 de febrero de 2018 al despacho ponente (fl. 186 c.

demandante (fls. 172 a 182 c. ppal.), que fue concedido el 17 de enero de 2018 (fl. 184 c. ppal.).

9. El recurso fue repartido el 9 de febrero de 2018 al despacho ponente (fl. 186 c. ppal.) que en auto del 16 de febrero siguiente lo admitió (fl. 188 c. ppal.) y el 8 de abril de 2019 corrió traslado para alegar (fl. 194 c. ppal.).3

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

4. Relación de los medios de prueba

10. El a quo decretó las siguientes pruebas:  Registros civiles de nacimiento de los demandantes (fls. 28 a 32, c.1).  Expediente prestacional del señor Víctor Alfonso Páez Álvarez (fls. 51 a 101 c.1).

5. La sentencia de primera instancia

11. De oficio declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del señor Jhon Alexander Guio Álvarez, porque no se aportó registro civil de nacimiento que acreditara su parentesco con la víctima.

12. Adicionalmente, el a quo señaló que no obran los protocolos que enmarcaron la misión táctica en la que murió el señor Víctor Alfonso Páez Álvarez, ni se tiene certeza de si la muerte ocurrió de forma inmediata o se dio por una deficiencia en

la atención médica, por lo que no era posible verificar si existió la falla alegada.

13. En ese sentido, indicó que la muerte del señor Páez Álvarez obedeció a un riesgo inherente a la actividad militar, que es asumido voluntariamente por aquellos que se enlistan en esa profesión y por lo tanto, no se configuró una falla en el servicio por omisión como lo alegó la demandante.

14. Con fundamento en lo anterior, negó las pretensiones de la demanda (fls. 160 a 165 c. ppal.).

6. El recurso de apelación

15. Reiteró que en el asunto de la referencia se sometió al señor Víctor Alfonso Páez Álvarez a un riesgo adicional y que el a quo “OMITIÓ sus alegaciones con respecto a la violación de los derechos humanos según la convención internacional humanitaria ”, máxime porque la emboscada ocurrió cuando los militares se encontraban en el coliseo de la población y que el hecho de ser soldado profesional no implica una renuncia a los derechos humanos.

16. Señaló que esa tesis se enmarca en pronunciamientos del Consejo de Estado, en especial el contenido en “la sentencia del 22 de julio de 2009 del Consejo de Estado” y otros pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre graves violaciones a los derechos humanos.

17. En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se profiera sentencia condenatoria (fls. 172 a 182 c. ppal.).

7. Actuación en segunda instancia4

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros

en su lugar, se profiera sentencia condenatoria (fls. 172 a 182 c. ppal.).

7. Actuación en segunda instancia4

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

18. La demandada, en sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en oportunidades anteriores (fls. 200 a 203 c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia

19. La sala es competente para resolver la apelación contra la sentencia del juzgado, conforme a los artículos 153 del CPACA y 328 del CGP, es decir, según los argumentos del apelante único, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.

2. Asunto a resolver

20. De conformidad con los argumentos del recurso de apelación, la sala debe establecer si la muerte del soldado profesional Víctor Alfonso Páez Álvarez en la vereda La Esperanza del municipio de Buenos Aires (Cauca), cuando se encontraba en desarrollo de una misión táctica, ocurrió como consecuencia de una falla en el servicio por el incumplimiento de protocolos de seguridad. 20.1. En ese mismo sentido, también ser verificará si procede la aplicación de las normas de Derecho Internacional Humanitario, como se aseguró en la demanda. 20.1. En caso de declararse la responsabilidad extracontractual de la demandada, la sala examinará las indemnizaciones solicitadas por los demandantes1.

3. El daño

20.1. En caso de declararse la responsabilidad extracontractual de la demandada, la sala examinará las indemnizaciones solicitadas por los demandantes1.

3. El daño

21. El señor Víctor Alfonso Páez Álvarez se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional desde el 9 de abril de 2010 y para el 14 de abril de 2014, estaba adscrito al Batallón Terrestre NO. 110 S.V. Julio Emilio S. en Tolemaida (Tolima) (copia de la hoja de servicios del referido soldado, fl. 59 vto.).

22. El 14 de abril de 2015, el soldado profesional Páez Álvarez se encontraba en cumplimiento de una orden de operaciones en la vereda La Esperanza del municipio de Buenos Aires (Cauca) y su muerte2 ocurrió en las siguientes circunstancias (copia del Informativo Administrativo por Muerte No,. 06 del 22 de abril de 2014, fl. 57 c.1): Tomando como base el informe rendido por el señor SV DÍAZ DONOSO RODOLFO, comandante del segundo pelotón de la compañía coloso, se refiere a los hechos ocurridos el día 14 de Abril del 2015 siendo las 22:50 horas aproximadamente en la vereda la Esperanza municipio Buenos Aires, departamento del Cauca, (…) en cumplimiento a la orden de operaciones 003 ADRIEL contra el quinto 1 La apelación no contiene argumento alguno respecto de la falta de legitimación en la

Esperanza municipio Buenos Aires, departamento del Cauca, (…) en cumplimiento a la orden de operaciones 003 ADRIEL contra el quinto 1 La apelación no contiene argumento alguno respecto de la falta de legitimación en la causa por activa del señor Jhon Alexander Guio Álvarez. Sin embargo, la Sala advierte que tal como lo señaló el a quo, en el expediente no obra prueba que acredite su parentesco con el señor Víctor Alfonso Páez Álvarez. 2 Registro Civil de Defunción en el que consta que la muerte del señor Víctor Alfonso Páez Álvarez se produjo en esa fecha (fl. 57 vto. c.1).5

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional cabecilla de la columna Móvil Miller Perdomo alias santa Rita con 05 bandidos en armas, la unidad de coloso 1 sufre un ataque por parte de narcoterroristas donde por acción de éste resulta muerto el señor SLP PÁEZ ÁLVAREZ VÍCTOR ALFONSO C.C. 1.100.890.358. Por inclemencias del clima se logra la extracción de cadáver el día 15 de abril a la 10:00 aproximadamente. (…) IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Decreto 4433 del 2004 ART 19, la

muerte del Señor SLP. SLP PÁEZ ÁLVAREZ VÍCTOR ALFONSO

Ocurrió en: MUERTE EN COMBATE. (…) 23 Por lo anterior, se deduce que el soldado profesional Víctor Alfonso Páez Álvarez se encontraba en el servicio, cuando falleció en acción desplegada por

Ocurrió en: MUERTE EN COMBATE. (…) 23 Por lo anterior, se deduce que el soldado profesional Víctor Alfonso Páez Álvarez se encontraba en el servicio, cuando falleció en acción desplegada por miembros de un grupo al margen de la ley.

4. El régimen de responsabilidad

24. En materia de la responsabilidad del Estado por los daños que sufren los servidores que ejercen voluntariamente funciones relacionadas con la defensa del Estado, la jurisprudencia ha establecido que en principio constituyen un riesgo inherente a esa actividad, salvo si el daño causado tuvo su origen en una falla en el servicio, o el sometimiento del funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que debían soportar sus demás compañeros3.

25. Se recuerda que la jurisprudencia ha considerado que los soldados voluntarios conocen y aceptan los riesgos de la actividad militar, de modo que tal circunstancia influye en las condiciones en las que el Estado debe responder por

los daños que puedan sufrir, así4: (…) 4.3.- Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “ riesgo propio del servicio ”5, que ha llevado a plantear que los “ derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se

plantear que los “ derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 14 de julio de 2016, expediente No. 73001-23-31-000-2006-01910-01(40253). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 21 de noviembre de 2017, expediente No. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167). 5 Nota original: Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp.18371.6

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”6. 4.4.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal ”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas

lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal ”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia7. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que los miembros de la Policía, fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se “ encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”8. 4.5.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente9, a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada10. Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait” 11, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado12, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional13. En reciente precedente de la Sala se reiteró

reparar el daño causado12, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional13. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a 6 Nota original: Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 7 Nota original: Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 8 Nota original: Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 9 Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 10 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sección Tercera, Sentencias de

10 En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sección Tercera, Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004. Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 11 Nota original: Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756. 12 Nota original: Sección Tercera, Sentencias de 1 de marzo de 2006. Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793. 13 Nota original: Sección Tercera, Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656.7

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado” 14.

Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la “asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las

consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado” 14. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la “asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”15. (negrilla fuera de texto)

26. De acuerdo con esta tesis, la sala considera que el caso de la referencia debe analizarse bajo la perspectiva de falla en el servicio, pues la muerte del señor Víctor Alfonso Páez Álvarez se produjo por una acción armada desplegada por miembros de las FARC, cuando se encontraba en servicio.

5. De la imputabilidad jurídica en el caso concreto

27. En el expediente obra el informe rendido por el comandante del segundo pelotón de la compañía coloso, RODOLFO DÍAZ DONOSO , quien sobre las particularidades del día de los hechos, indicó (fl. 39 c.1): “Por medio del presente me permito informar a ese comando los hechos ocurridos el día 14 de abril del presente me encontraba con mi unidad Coloso 2 y el ss Benítez Coloso 1 sobre la vereda La Esperanza en el coliceo (sic) en el... de las 16:00 con el cdte de batallón nos dan coordenadas para iniciar movimiento para recoger abastecimiento sobre el sector de la ventura hablo con los cdtes de escuadra y el ss Benítez y quedamos en iniciar movimientos a las

(ilegible) horas se hubica (sic) la seguridad y procedemos a descansar aproximadamente a las 22:50 estábamos durmiendo y había

escuadra y el ss Benítez y quedamos en iniciar movimientos a las (ilegible) horas se hubica (sic) la seguridad y procedemos a descansar aproximadamente a las 22:50 estábamos durmiendo y había tempestad lluvia abundante y nubao (sic) cuando escucho una explosión y yo pienso que es un rayo y que por la explosión y la tormenta que cae, después de la segunda o tercera explosión me doy cuenta que era un ataque por parte del enemigo y en esas me siento esquinado y comienzo a arrastrarme hacia la parte donde no hay ataque después que lego ayi (sic) los soldados de mi unidad han reaccionado y evitan que el ataque haya sido de más grandes magnitudes se escucha soldados quejándose de sus heridas nos logramos reportar con el batallón y reportamos la novedad una vez logrado e lsese (sic) del ataque del enemigo se empiezan a ... los heridos los enfermeros de combate atendiendo los delicados según prioridad poco a poco van pasando el (ilegible) de muertos el apoyo aéreo no puede ingresar ya que las condiciones del terreno no dejan el clima es tormenta nubosidad el cdo del batallón informa que la unidad apoyo la compañía astro la tiene vista para entrar pero por el clima no se puede cerca (sic) de las seis y diez de la mañana empiezan unas ambulancias a evacuar al personal de heridos

28. De los documentos que obran en el expediente se desprende que el pelotón al que estaba adscrito el señor Víctor Alfonso Páez Álvarez, se encontraba

ambulancias a evacuar al personal de heridos

28. De los documentos que obran en el expediente se desprende que el pelotón al que estaba adscrito el señor Víctor Alfonso Páez Álvarez, se encontraba durmiendo cuando fueron sorprendidos por un ataque de un grupo armado ilegal, mientras cumplían la orden de operaciones “003 ADRIEL contra el quinto cabecilla de la columna Móvil Miller Perdomo alias santa Rita”. 14 Nota original: Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 15 Nota original: Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.8

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

29. N o obstante, la parte demandante omitió solicitar y aportar la orden de operación, con el fin de verificar las fases que en aquella se incluyeron, en aras de verificar aspectos relativos a la planeación, preparación, movimiento de la tropa, reconocimiento, vigilancia, labores de inteligencia, entre otras.

30. Lo anterior es relevante, en la medida que era la prueba pertinente para determinar el objeto de la misión que el occiso desarrollaba al momento del hecho y si se cumplieron las condiciones para resguardarse en el sitio donde fue sorprendida la tropa, teniendo en cuenta la hora en que ocurrió y las condiciones climáticas que imperaban.

31. En efecto, esta sala ha considerado que cuando se alega una falla en el servicio por omisión de los protocolos militares, estos se deben estudiar desde un

climáticas que imperaban.

31. En efecto, esta sala ha considerado que cuando se alega una falla en el servicio por omisión de los protocolos militares, estos se deben estudiar desde un punto de vista sustancial y no formal, pues un incumplimiento formal por sí solo no da lugar a declararse la responsabilidad de la demandada16.

32. Así, lo relevante era determinar si la entidad efectivamente omitió algún deber de planeación o de seguridad exigible que hubiese sido determinante para que se presentara la muerte del soldado profesional Páez Álvarez o, si el mismo, fue sometido a un riesgo mayor al inherente al servicio.

33. Ahora bien. La sala pone de presente que la demandante aportó una nota periodística que da cuenta de lo sucedido (fls. 40, 42 a 48 c.1). Sin embargo, no obran otras pruebas que coincidan con lo allí narrado, por lo que no puede tenerse como sustento de la falla en el servicio que se pretende atribuir a la entidad17.

34. Finalmente, sobre una eventual omisión de la entidad demandada a las normas del Derecho Internacional Humanitario, esta sala precisa que aquellas tienen su fundamento en el principio de distinción, el cual establece que, en el marco de un conflicto armado, se debe distinguir entre las personas combatientes y la población civil, así como lo militares que han depuesto las armas, con el fin de adoptar medidas de prevención para evitar que este último grupo se vea afectado como consecuencia de la guerra. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado18: 62. (ii) El principio de distinción forma parte del derecho de gentes, los usos y costumbres aceptadas por los pueblos

indicado18: 62. (ii) El principio de distinción forma parte del derecho de gentes, los usos y costumbres aceptadas por los pueblos organizados en sus formas de hacer la guerra, habida cuenta que no la prohíbe, sino que establece convenciones sobre límites a 16 Sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 2015-181, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente No. 08001 2331 000 1997 12087 01 (41363). sentencia de 29 de mayo de 2012, exp. 11001-03-15-000-2011-01378-00(PI), M.P. Susana Buitrago Valencia y sentencia de 14 de julio de 2015, exp. (SU) 110010315000201400105-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de septiembre de 2018, Rad. 25000-23-26-000-2006-00914-01(44923), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo (E).9

Referencia: 110013343063 201600613 01

Demandantes: Mercedes Álvarez León y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional los medios, métodos empleados, así como la exclusión de personas y bienes que no deben ser nunca el flanco de ataques u operaciones, bajo el entendido que se puede hacer la guerra pero no de cualquier manera.

(…)

los medios, métodos empleados, así como la exclusión de personas y bienes que no deben ser nunca el flanco de ataques u operaciones, bajo el entendido que se puede hacer la guerra pero no de cualquier manera. (…)

64. Así por ejemplo, el principio de distinción se encuentra confirmado en la Convención de la Haya de 1899 y 1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y su reglamento anexo, que aunque no indica que se deba hacer una distinción entre civiles y combatientes, su artículo 25, establece que se prohíbe “ tacar o bombardear ciudades, pueblos, casas o edificios que no están defendidos”. Reiterado posteriormente tanto en el artículo III Común a los IV Convenios de Ginebra de 1949 conforme a la cláusula específica de los conflictos armados no internacionales que establece: (…) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

67. Lo antes dicho, por cuanto el principio de distinción reviste un mandato de carácter preventivo y disuasivo, y no solo in bello, pues antes de librarse cualquier ataque u operativo, armado o no,

67. Lo antes dicho, por cuanto el principio de distinción reviste un mandato de carácter preventivo y disuasivo, y no solo in bello, pues antes de librarse cualquier ataque u operativo, armado o no, el deber de las fuerzas enfrentadas consiste en discernir si el objetivo del ataque es una persona y/o bien de carácter civil, estos son: los que no participan directa o indirectamente de las hostilidades, y en consecuencia, adoptar las medidas de prevención, precaución, humanidad y proporcionalidad necesarias a fin de que las consecuencias de la guerra no afecten a estos en la mayor medida posible.

35. Dichas reglas del Derecho Internacional Humanitario son aplicables a los eventos en los que la población civil es víctima del conflicto armado, no así cuando miembros de la fuerza pública resultan afectados.

36. La sala considera que la protección para la población civil y el principio de solidaridad como fuente de la responsabilidad en estos eventos, no es equiparable ni exigible al Estado para el caso, pues se reitera que para la época de los hechos, el señor Víctor Alf