TA CUN - 11001334306320220006501-(09-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Magistrado Ponente : BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente : 11001-33-43-063-2022-00065-01

Demandante : JHONY JAIDER MACHADO TOVAR

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL

Sentencia Segunda Instancia -Salvamento de voto parcialCon el debido respeto por la Sala mayoritaria, procedo a explicar las razones que motivan mi disentimiento parcial respecto de la sentencia adoptada el 9 de mayo del año en curso dentro del proceso de la referencia, en punto de: (i) el reconocimiento de indemnización por daño moral aplicando criterios de proporcionalidad, (ii) reconocimiento de indemnización por daño a la salud aplicando criterios de proporcionalidad y (i ii) causación de un daño material en la modalidad de lucro cesante.

• De la tasación de la indemnización por daño moral

La decisión mayoritaria consideró que la tasación del perjuicio moral decretado a favor de la víctima directa del daño debía efectuarse con equivalencia al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, es decir que si presentó una pérdida de la capacidad del 10% se deben reconocer 10 SMLMV para reparar el daño moral a favor de la víctima directa.

No comparto la postura mayoritaria, por cuanto en mi entendimiento la providencia de unificación del 28 de agosto de 2014 estableció factores y criterios de proporcionalidad en la tasación del perjuicio moral al definir que, en todos los casos, la reparación del daño atenderá

unificación del 28 de agosto de 2014 estableció factores y criterios de proporcionalidad en la tasación del perjuicio moral al definir que, en todos los casos, la reparación del daño atenderá la gravedad o levedad de la lesión acreditada a partir de la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa, de suerte que, en aras de propender por la igualdad en las decisiones judiciales se utilizarían los baremos indemnizatorios allí definidos, razón por la cual no estoy de acuerdo con que se establezca a partir de los mismos un nuevo factor de proporcionalidad mediante la implementación de una regla de equivalencia.

Bajo este contexto, estimo que las sentencias de unificación fijan una regla jurídica vinculante que se cimenta en los postulados de seguridad jurídica y confianza legítima en desarrollo del principio de igualdad que orienta el Estado Social de Derecho, de modo que, a mi juicio, debió decretarse a favor de Jhony Jaider Machado Tovar una indemnización en cuantía equivalente a 20 smlmv por concepto de perjuicio moral, en tanto que la pérdida de capacidad laboral que2 SV. 2022-00065-01

le certificó el órgano médico como atri buible a la prestación del servicio militar obligatorio fue del 10%.

• Daño a la salud

La Sala mayoritaria revocó la negativa del juzgado de primera instancia de reconocer indemnización a favor de la víctima directa por daño a la salud. En su lugar, la Sala mayoritaria reconoció una indemnización por dicho concepto teniendo en cuenta la aplicación proporcional de los baremos establecidos por el concejo de estado, es decir, al presentarse una pérdida de

reconoció una indemnización por dicho concepto teniendo en cuenta la aplicación proporcional de los baremos establecidos por el concejo de estado, es decir, al presentarse una pérdida de capacidad del 10%, se deben reconocer 10 SMLMV para reparar el daño a la salud a favor de la víctima directa.

En primer lugar, estimo pertinente destacar que, a través de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la l iquidación del daño a la salud, definiendo unos parámetros para la tasación de la indemnización, para lo cual, señaló que se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida por el demandante. En ese sentido, el alto tribunal consideró lo siguiente:

“(…) la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepciona les se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón – los siguientes parámetros o baremos: [Igual o superior al 50% 100 SMMLV; Igual o

naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón – los siguientes parámetros o baremos: [Igual o superior al 50% 100 SMMLV; Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV; Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV; Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV; Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV; Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV]”

A la luz de la jurisprudencia en mención, no comparto la postura mayoritaria, por cuanto en mi entendimiento en la providencia citada se estableció factores y criterios de proporcionalidad en la tasación del perjuicio por daño a la salud al definir que, en todos los casos, la reparación del daño a la salud atenderá la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, y precisamente por ello estableció los montos a tener en cuenta.

Bajo esa óptica, en atención a la regla fijada por el Consejo de Estado y, teniendo en cuenta la pérdida de capacidad laboral certificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, esto es, 10%; a mi juicio, debía reconocerse a favor de Jhony Jaider Machado Tovar una indemnización en cuantía equivalente a 20 smlmv por concepto de daño a la salud.

• Del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante3

SV. 2022-00065-01

En la sentencia mencionada, la Sala mayoritaria consideró que el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe estar precedido de

SV. 2022-00065-01

En la sentencia mencionada, la Sala mayoritaria consideró que el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe estar precedido de prueba de la actividad laboral desempeñada, aun tratándose de conscriptos, previo a su reclutamiento, razón por la cual debía confirmarse la negativa de reconocer la indemnización por concepto de daño material, en tanto que al proceso no se aportó medio de convicción del que se deduzca que el demandante en calidad de víctima directa realizaba una actividad lucrativa y que por razón del reclutamiento se vio forzado a dejar de ejecutarla.

Me aparto de la postura mayoritaria, pues en mi criterio, en el expediente obran elementos de convicción que acreditan la afectación padecida por el demandante, particularmente el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 24 de marzo de 2023, que le dictaminó una disminución de su capacidad laboral del 10%, por razón y con ocasión de la prestación del servicio militar.

Entonces, a mi juicio, la existencia de un medio de prueba dictado por la entidad demandada en el que se reconoce la afectación de la capacidad psicofísica de la víctima y la califica como acaecida en el servicio, por causa y razón del mismo, es prueba del daño padecido por el conscripto y da cuenta del carácter cierto d el mismo, por cuanto determina porcentaje de mengua de la capacidad laboral. Bajo este entendido, considero aceptable acoger las pretensiones de la demanda por concepto de perjuicios materiales.

Ahora, en mi sentir, la exigencia de medio probatorio sobre la vinculación laboral o actividad

mengua de la capacidad laboral. Bajo este entendido, considero aceptable acoger las pretensiones de la demanda por concepto de perjuicios materiales.

Ahora, en mi sentir, la exigencia de medio probatorio sobre la vinculación laboral o actividad económica o lucrativa del conscripto previo al reclutamiento se erige como una carga procesal desproporcionada y en la mayoría de los casos de imposible cumplimiento, en razón de las particularidades en que se da la vincu lación al servicio militar obligatorio, pues, en casi todos los eventos, el reclutamiento es concomitante con el inicio de la vida productiva -mayoría de edad-. Además, estimo que la existencia de un medio probatorio que certifica que el demandante ve redu cida su fuerza laboral en cumplimiento de un mandato constitucional y legal, resulta suficiente para acreditar que el conscripto verá disminuidas sus posibilidades de generar un ingreso producto de una actividad económica o laboral y, de contera permite, colegir que se le causa un daño material.

Aunado a lo anotado, desde mi entendimiento tanto el Acta de Junta Médica Laboral como el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía constituyen prueba del perjuicio padecido por el ciudada no que ingresa por mandato constitucional y legal a la actividad militar y que ve disminuida su fuerza laboral por causa y razón del mismo, en tanto que el órgano médico evalúa la capacidad psicofísica del demandante sin distinguir si esa disminución de capacidad de trabajo solo aplica para la disciplina militar o para cualquier otra actividad. Es este aspecto se ha pronunciado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, indicando que:4 SV. 2022-00065-01

disminución de capacidad de trabajo solo aplica para la disciplina militar o para cualquier otra actividad. Es este aspecto se ha pronunciado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, indicando que:4 SV. 2022-00065-01

“El artículo 15 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 prevé las funciones de la junta médico - laboral militar o de policía; el numeral 3 de la disposición atribuye la siguiente competencia: “3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica”. Como se advierte, la norma no distingue y, por lo tanto, no le es posible al intérprete hacerlo como pretende la entidad demandada al sostener que la calificación que hace la junta en estos casos es única y exclusivamente para efectos de la actividad militar. El brocardo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” es un principio general de derecho que impide introducir un criterio de distinción frente a una norma que goza del atributo de completitud; en otras palabras, el intérprete no puede distinguir en aquellos eventos en los cuales la norma aplicable no efectuó ningún tipo de diferenciación, tal como ocurre en este caso concreto en el que se define si la “determinación de la disminución psicofísica” que realizan las juntas médico-laborales militares o de policía es para todos los efectos legales o, si por el contrario, se circunscribe a la actividad militar. (…) En ese orden de ideas, la Sala no acoge el argumento de censura contra la providencia apelada debido a que la disminución de la cap acidad psicofísica que establecen las juntas médicolaborales militares o de policía es un porcentaje válido para la tasación de los perjuicios materiales por lo que acertó el tribunal de primera instancia1”.

debido a que la disminución de la cap acidad psicofísica que establecen las juntas médicolaborales militares o de policía es un porcentaje válido para la tasación de los perjuicios materiales por lo que acertó el tribunal de primera instancia1”.

A la luz de lo expuesto, considero que el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en la que se certifica índice de pérdida de capacidad laboral y se atribuye a la prestación del servicio militar obligatorio es un medio probatorio que, de un lado, da cuenta de la existencia del daño y su carácter cierto, y de otro, permite establecer un as bases objetivas para efectuar la tasación de la reparación pecuniaria en sede judicial. Por ende, en este evento no es de recibo la exigencia de otros elementos de convicción para acceder a la indemnización deprecada por perjuicio material.

Finalmente, aunque es cierto que por tratarse de un soldado regular la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional y, por lo mismo, tal relación no revistió carácter laboral alguno, también lo es que una vez cumplido su servicio militar obligatorio, el ciudadano desarrollaría una actividad económica que por lo menos le reportaría un ingreso equivalente al salario mínimo mensual vigente, siendo claro que independiente de la actividad económica que ejerza ya no va a contar con el 100% de su capacidad laboral, pues como se acreditó la lesión que presentó durante la prestación del servicio militar le generó una pérdida de la capacidad laboral del 10%.

En línea con lo anotado, el Consejo de Estado ha sostenido que debe presumirse que, una vez reincorporados a la vida civil, los conscriptos ejercerían una actividad laboral por tratarse de

En línea con lo anotado, el Consejo de Estado ha sostenido que debe presumirse que, una vez reincorporados a la vida civil, los conscriptos ejercerían una actividad laboral por tratarse de personas en edad productiva. Así, en términos de la Alta Corporación:

“De acuerdo con los términos en los cuales se estructuró la anterior pretensión, se impone concluir que dicha solicitud corresponde, en estricto sentido, a una indemnización de perjuicios por lucro cesante, reconocimiento que se estima procedente en consideración a que por tratarse precisamente de un soldado que prestaba su servicio militar obligatorio, no existen pruebas en el proceso que determinen que la víctima percibía un ingreso como contraprestación por dicho servicio, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Freddy Ibarra Martínez. Sentencia de 18 de noviembre de 2021. Radicación número: 05001-23-31-000-2007-0240901(52180).5 SV. 2022-00065-01

se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos25. Lo anterior cobra mayor fun damento si se tiene en cuenta que por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el

de la ocurrencia de los hechos25. Lo anterior cobra mayor fun damento si se tiene en cuenta que por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacion al y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió de carácter laboral alguno.2. …”

En suma, a mi juicio, los elementos probatorios aportados al plenario demuestran que el demandante sufrió una lesión durante la prestación de su servicio militar obligatorio que le aparejó la disminución de su capacidad laboral, por lo cual, siguiendo el p arámetro jurisprudencial del Consejo de Estado, la indemnización por perjuicio material se torna procedente y la decisión del juez a-quo debía revocarse.

Con fundamento en las anteriores consideraciones sustento mi salvamento de voto.

Fecha ut Supra,

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 18 de julio de 2012. Radicación número: 52001-23-31-000-2001-00559-01(20079)