TA CUN - 11001334306320230024401-(18-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Acción: Tutela

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Procede la Sala a decidir la s impugnaciones presentadas por la accionante y la Administradora Colombiana de Pensiones , en adelante COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2023 por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual tuteló el derecho fundamental de petición de la accionante y negó el amparo de los demás derechos invocados.

I. DE LA SOLICITUD DE TUTELA1

La accionante interp one acción de tutela contra COLPENSIONES, por la presunta vulneración de su s d erechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y petición, asi como al derecho a la reliquidación de la pensión de vejez e igualdad.

Pide que se ordene a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta los periodos dejados de pagar por los empleadores Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño.

Solicita que se ordene a COLPENSIONES iniciar la acción de cobr o coactivo a

vejez, teniendo en cuenta los periodos dejados de pagar por los empleadores Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño.

Solicita que se ordene a COLPENSIONES iniciar la acción de cobr o coactivo a los empleadores Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño, “para efectos de contabilizar las semanas cotizadas durante el tiempo relacionado (…) para el pago extemporáneo de los aportes pensionales en mora”.

Pretende que se ordene a COLPENSI ONES dar respuesta a la petición y a los recursos de reposición y apelación presentados, radicado s bajo los números 2023-9766332 y 2023 -9767897 del 20 de junio de 2023, respectivamente, contabilizando los aportes pensionales en mora de los empleadores Gimn asio El Castillo y el Colegio Peldaño.

Pide que se revoque la Resolución No. SUB -149066 del 8 de junio de 2023 expedida por COLPENSIONES y se ordene a la entidad reliquidar la pensión de vejez, realizando un nuevo cálculo de aportes que incluya los periodos no pagados por parte de los empleador es Gimnasio El Castillo y el Colegio

1 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf”.2 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia Peldaño, “donde se evidencie aritméticamente como se realizó el cálculo de los valores para tener en cuenta la mesada pensional”.

Solicita que se realice la corrección de la historia laboral con la inclusión de los

Peldaño, “donde se evidencie aritméticamente como se realizó el cálculo de los valores para tener en cuenta la mesada pensional”.

Solicita que se realice la corrección de la historia laboral con la inclusión de los aportes no pagados por los empleadores Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño.

HECHOS

La accionante nació el 30 de noviembre de 1965 y tiene 57 años.

COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la accionante a través de la Resolución No. SUB-149066 del 8 de junio de 2023. En dicho acto administrativo la entidad no tuvo en cuenta unos periodos de aportes por parte del Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño.

La entidad no ha realizado el cobro coactivo a esos empleadores por falta de dichos aportes para la pensión de la accionante.

COLPENSIONES debe reliquidar la pensión con los aportes de los empleadores el Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño, en el cual se evidencie un nuevo cálculo aritmético que le resulte una mesada pensional má s beneficiosa a la accionante.

La señora GAMBA MÁRQUEZ se afilió al Sistema de Seguridad Social en pensiones el 1º de julio de 1988, fecha para la cual empezó a trabajar en el Colegio Peldaño, identificación del aportante 01008229555 , tal como se observa en la certificación adjunta a la petición presentada a COLPENSIONES el 20 de junio de 2023, bajo el radicado No. 2023-9767897.

En dicha constancia se observa que la accionante laboró en el Colegio

observa en la certificación adjunta a la petición presentada a COLPENSIONES el 20 de junio de 2023, bajo el radicado No. 2023-9767897.

En dicha constancia se observa que la accionante laboró en el Colegio Peldaño entre el 15 de enero de 1988 y el 30 de diciembre de 1992.

En la historia laboral de la accionante reportada por COLPENSIONES no se tienen en cuenta los aportes provenientes del empleador Gimnasio El Castillo, identificación del aportante 800189363, de enero de 1994 a febrero de 1996 , y de los meses de septiembre y octubre de 1996.

La entidad no ha dado respuesta a la solicitud que presentó la señora GAMBA MÁRQUEZ de hacer efectivo el cobro y pago de los aportes que no realizaron los empleadores.

La accionante, a través de su apoder ada judicial, presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. SUB-149066 del 08 de junio de 2023, bajo el radicado No. 2023-9766332 del 20 de junio de 2023, sin obtener respuesta por parte de COLPENSIONES.3 Acción de Tutela - Impugnación

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Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia

II. CONTESTACIÓN2

COLPENSIONES manifestó que la accionante el día 20 de junio de 2023, bajo el radicado No. 2023-9766332, presentó una petición con los recursos de ley contra el reconocimiento pensional, “que a la fecha se encuentra en trámite y dentro

COLPENSIONES manifestó que la accionante el día 20 de junio de 2023, bajo el radicado No. 2023-9766332, presentó una petición con los recursos de ley contra el reconocimiento pensional, “que a la fecha se encuentra en trámite y dentro del término de Ley para resolver”, por lo que una vez se dé contestación dentro de los 2 meses que establece la norma y la jurisprudencia se notificar á a la peticionaria.

Explicó que la accionante también presentó una petición ante la entidad, bajo el radicado No. 2023-9767897 del 20 de junio de 2023, que fue escalada al área de Dirección de Ingresos por Aportes, para que se dé respuesta de fondo.

Adujo que la accionante presentó una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Juzgado 22 Penal de l Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., por lo que se debe analizar si hay una actuación temeraria o error de radicación.

Hizo alusión al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, asi como a las sentencias T661 de 2013 y T-382 de 2018 de la H. Corte Constitucional.

Precisó que la H. Corte Constitucional en la sentencia T-774 de 2015 explicó que a las peticiones que implican el reconocimiento de prestaciones no se les puede aplicar los términos normales de una petición y reiteró los términos establecidos en la sentencia de unificación SU -975 de 2003 de esa misma Corporación, así:

Trámite o solicitud

Tiempo de respuesta a partir de la radicación de la petición Normatividad que sustenta el tiempo de

Corporación, así:

Trámite o solicitud

Tiempo de respuesta a partir de la radicación de la petición Normatividad que sustenta el tiempo de respuesta Pensión de vejez 4 meses Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1 Pensión de invalidez SU-975 de 2003 Pensión de sobrevivencia 2 meses Artículo 1 de la Ley 717 de 2001 Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes 2 meses Articulo 1 de la Ley 797 de 2003 Indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez e invalidez 4 meses SU-975 de 2003 Reliquidación, incremento o reajuste de la pensión 4 meses SU-975 de 2003 Auxilio funerario 4 meses SU-975 de 2003 Recursos de reposición y apelación 2 meses Artículo 86 de la Ley 1437 de 2011

2 Archivo digital “10ContestacionColpensiones.pdf”4 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia Mencionó que, comoquiera que todas las circunstancias no fueron previstas en el cuadro anterior, COLPENSIONES en uso de las facultades del artículo 22 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 de 2015, expidió la Resolución No.

el cuadro anterior, COLPENSIONES en uso de las facultades del artículo 22 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 de 2015, expidió la Resolución No. 343 de 2017, a través de la cual estableció los siguientes términos:

Por lo anterior, adujo que la entidad se encuentra dentro del término legal para dar respuesta a la petición presentada por la accionante, por lo que no ha vulnerado ningún derecho y la acción de tutela debe declararse improcedente.

Mencionó que la accionante cuenta con otros procedimientos administrativos y judiciales, por lo que la acción de tutela es improcedente, en atención a los requisitos de procedibilidad de que trata el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Hizo alusión a la protección al patrimonio público, la órbita de competencia del juez constitucional y la improcedencia de la acción de tutela por no existir un perjuicio irremediable.5 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Sesenta y Tres (63) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante la sentencia de fecha 8 de agosto de 2023 , amparó el derecho fundamental de petición de la accionante, ordenando a COLPENSIONES que dé respuesta a la solicitud elevada, por medio de la cual presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 20 de junio de 2023.

fundamental de petición de la accionante, ordenando a COLPENSIONES que dé respuesta a la solicitud elevada, por medio de la cual presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación el día 20 de junio de 2023.

Mencionó que la accionante el 20 de junio de 2023 presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, bajo el radicado 2023-9766332, contra la Resolución No. SUB -149066 del 8 del mismo mes y año, asi como una solicitud bajo el radicado 2023-9767897, por medio del cual pidió revocar el anterior acto y la corrección de la historia laboral.

Manifestó que COLPENSIONES en su escrito dijo que no ha dado respuesta a los recursos, toda vez que cuenta con el término de 2 meses para resolver la solicitud, y que dio traslado de la petición al área de Dirección de Ingresos por Aportes para que se dé respuesta de fondo. Además, pidió que se verifique si hay una posible actuación temeraria por parte de la accionante.

En ese sentido, consideró que de acuerdo con el articulo 1 4 del CPACA y el Concepto del 29 de octubre de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el plazo para que COLPENSIONES dé respuesta a los recursos de reposición y apelación son 15 días hábiles, término que se encuentra vencido.

Precisó que la entidad al no poder dar respuesta dentro del término, lo cual se infiere de la contestación emitida, debió informar a la accionante de la demora y el plazo razonable para dar respuesta, tal como lo establece el parágrafo del articulo 14 del CPACA, lo cual no ocurrió en el presente caso.

infiere de la contestación emitida, debió informar a la accionante de la demora y el plazo razonable para dar respuesta, tal como lo establece el parágrafo del articulo 14 del CPACA, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Asi las cosas, manifestó que la entidad vulneró el derecho fundamental de petición de la accionante y ordenó resolver los recursos interpuestos contra el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez a la accionante, asi como a la petición elevada, sin que la respuesta implique una aceptación a lo pedido.

Por otra parte, consideró que no se vulneraron los demás derechos fundamentales objeto de amparo, por no encontrarse probada su afectación.

IV. IMPUGNACIONES

4.1. PARTE ACCIONANTE4

La señora GAMBA MÁRQUEZ impugnó la decisión anterior, al considerar que no se ampararon los derechos al debido proceso, seguridad social, igualdad, así

3 Archivo digital “06SentenciaTutela.pdf”. 4 Archivo digital “15ImpugnacionParteAccionante.pdf”6 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia como el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, por cuanto COLPENSIONES no ha realizado el cobro coactivo de su competencia para solicitar los aportes de los empleadores Gimnasio El Castillo y Colegio Peldaño.

Solicitó que se ordene la corrección de la historia laboral, teniendo en cuenta las semanas faltantes cuando laboró en el Gimnasio El Castillo y el Colegio

solicitar los aportes de los empleadores Gimnasio El Castillo y Colegio Peldaño.

Solicitó que se ordene la corrección de la historia laboral, teniendo en cuenta las semanas faltantes cuando laboró en el Gimnasio El Castillo y el Colegio Peldaño, con el fin de que se le reliquide la pensión de vejez, y así obtener una mesada pensional más beneficiosa.

Adujo que la entidad no ha dado respuesta a los recursos de reposición y en subsidio de apelación que presentó bajo el radicado 2023 -9766332 el 20 de junio de 2023, a través la los cuales solicita se incluyan unos aportes y se reliquide la pensión de vejez.

Hizo alusión a la sentencia T-502 de 2020 de la H. Corte Constitucional, y explicó que las administradoras de los fondos pensionales están obligadas legalmente a adelantar las acciones de gestiones de cobro de los aportes que no son pagados oportunamente por los empleadores.

Mencionó que COLPENSIONES por negligencia no adelanta las acciones de cobro que le corresponde para obtener el pago de los aportes que le adeudan los empleadores de la accionante, y así aceptar el pago extemporáneo, el cual “se tomará como efectivo y, por consiguiente, debe ser traducido en tiempo de cotización, pues se entenderá que se allanó a la mora”. Al respecto, precisó que el procedimiento para constituir en mora al empleador a través de un proceso de cobro coactivo se encuentra regulado en el Decreto 2633 de 1994.

4.2. PARTE ACCIONADA5

COLPENSIONES impugnó la decisión anterior y reiteró que se encuentra dentro

proceso de cobro coactivo se encuentra regulado en el Decreto 2633 de 1994.

4.2. PARTE ACCIONADA5

COLPENSIONES impugnó la decisión anterior y reiteró que se encuentra dentro del término establecido en el articulo 86 del CPACA, correspondiente a 2 meses, para dar respuesta a los recursos presentados por la accionante el 20 de junio de 2023, bajo el radicado 2023-9766332.

Como fundamento de lo impugnado transcribió los argumentos expuestos en la contestación emitida en primera instancia , reiterando la improcedencia de la acción constitucional, por no cumplirse los requisitos d e procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Hizo alusión a la protección al patrimonio público, la órbita de competencia del juez constitucional y la improcedencia de la acción de tutela por no existir un perjuicio irremediable.

5 Archivo digital “14ImpugnacionColpensiones.pdf”7 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que consagran el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los

instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que consagran el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales y a tramitar la respectiva impugnación.

5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si en este caso se debe confirmar la acción de tutela, por cuanto la entidad no ha dado respuesta a la petición y los recursos de reposición y apelación presentados el 23 de junio de 2023.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto COLPENSIONES no ha dado respuesta de fondo a la petición elevada por la accionante, ni a los recursos presentados por ell a contra el acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez.

5.4. PRUEBAS APORTADAS

a) Cédula de ciudadanía de la accionante, según la cual nació el 30 de noviembre de 1965. Actualmente, tiene 57 años6.

b) Oficio No. BZ2022_13347122 -2835289 del 16 de septiembre de 2022 7, a través del cual COLPENSIONES informó que recibió la solicitud de corrección de la historia laboral y la respuesta se entregaría dentro de los siguientes 60 días hábiles.

c) Resolución No. SUB149066 del 8 de junio de 2023 8, mediante la cual COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la accionante con fundamento

hábiles.

c) Resolución No. SUB149066 del 8 de junio de 2023 8, mediante la cual COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la accionante con fundamento en la Ley 797 de 2003, a partir del 1º de abril de 2023, con fecha de status del 30 de noviembre de 2002, un IBL de 70.93%, en cuantía de $3.402.106.

Dicho acto fue notificado por correo electrónico a la accionante.

d) Petición presentada por la accionante ante COLPENSIONES el 20 de junio de 2023, bajo el radicado 2023-97678979, a través de la cual solicitó revocar la Resolución No. SUB149066 del 8 de junio de 2023 y se ordene una nueva

6 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” fl. 9. 7 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” fl. 21 y 22. 8 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” Fls. 10 a 16. 9 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” Fls. 45 a 48.8 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia reliquidación teniendo en cuenta el periodo laborado en el Colegio Peldaño y el Gimnasio El Castillo. Además, pidió la corrección de la historia laboral incluyendo los aportes del Colegio Peldaño y el Gimnasio El Castillo y que se inicie el cobro coactivo a esas instituciones educativas.

Como fundamento de lo anterior, hizo alusión a los periodos que considera

incluyendo los aportes del Colegio Peldaño y el Gimnasio El Castillo y que se inicie el cobro coactivo a esas instituciones educativas.

Como fundamento de lo anterior, hizo alusión a los periodos que considera deben ser tenidos en cuenta, así: ( i) Colegio Peldaño del 15 de enero de 1988 al 30 de diciembre de 1992 y ( ii) Gimnasio El Castillo del 1º de enero de 1994 a febrero de 1996, así como los meses de septiembre y octubre de 1996.

e) Recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados por la accionante ante COLPENSIONES contra el acto de reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el radicado 2023-9766332 del 20 de junio de 2023 10. En dicho documento la señora GAMBA MÁRQUEZ incluyó los mismos hechos y pretensiones de la petición referida en el literal anterior.

f) Reporte de semanas cotizadas actualizado al 16 de junio de 2023 11 expedido por COLPENSIONES, en el cual consta que la accionante tiene un total de 1571 semanas cotizadas. Entre los periodos tenidos en cuenta, la entidad refleja la siguiente información:

g) Certificaciones expedidas por el Colegio Peldaño y el Gimnasio El Castillo en la cual constan que la accionante laboró en dichas entidades12.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

5.5.1. GENERALIDADES Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección

5.5.1. GENERALIDADES Y PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública o, en determinados casos, de los particulares.

10 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” Fls. 49 a 52. 11 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” Fls. 54 a 67. 12 Archivo digital “02DemandayAnexos.pdf” Fls. 68 a 79.9 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia Este mecanismo, que puede ser ejercido en todo momento y lugar, se tramita a través de un procedimiento preferente y sumario que se adelanta ante los Jueces, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El objetivo específico de la acción es amparar de forma inmediata y con carácter perentorio, los derechos fundamentales que en un determinado caso presenten de manera ostensible una violación o amenaza inminente de vulneración, mediante la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento a fin de que cese tal afectación.

carácter perentorio, los derechos fundamentales que en un determinado caso presenten de manera ostensible una violación o amenaza inminente de vulneración, mediante la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento a fin de que cese tal afectación.

Señalan el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Así, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente frente al mismo siempre que se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

5.5.2. EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Conforme se mencionó precedentemente, la acción de tutela procede solamente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, este resulte ineficaz o se presente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la sentencia T-032 de 2011, citada por el A quo, la H. Corte

Constitucional explicó:

4.5 Ahora bien, en desarrollo del principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en los casos en que el accionante tenga a su alcance ot ros medios o recursos de defensa judicial, la acción de tutela procederá de manera excepcional cuando: (i) los medios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente

alcance ot ros medios o recursos de defensa judicial, la acción de tutela procederá de manera excepcional cuando: (i) los medios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados13; (ii) a pesar de que los medios de def ensa judicial son idóneos, la acción de tutela debe concederse como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales14; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela15.

Así las cosas, existen circunstancias en las cuales el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela debe matizarse, pues por las condiciones especiales en las que puede estar el accionante, negar su procedencia resultaría lesivo de sus derechos fundamentales.

13 Ver, por ejemplo, la sentencia T-765 de 2008. 14 Con relación a los requisitos para que se configure un perjuicio irremediable, ver la sentencia T-225 de 1993. 15 Ver, por ejemplo, la sentencia T-874 de 2007.10 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia Además, cuando se solicite el amparo respecto de sujetos de especial protección constitucional, debe flexibilizarse dicho requisito, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, sobre todo cuando sea evidente la trasgresión a sus derechos fundamentales, dada su condición de vulnerabilidad y debilidad.

protección constitucional, debe flexibilizarse dicho requisito, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, sobre todo cuando sea evidente la trasgresión a sus derechos fundamentales, dada su condición de vulnerabilidad y debilidad.

En la sentencia T-375 de 2018, esa misma H. Corporación enseñó:

Subsidiariedad

12. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”16. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

13. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos

excepciones que justifican su procedibilidad17:

cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad17:

(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,

(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la a cción de tutela procede como mecanismo transitorio.

14. En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto 18. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados.

15. Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental.

16 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 17 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).

16 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 17 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 18 Sobre el particular, la Corte ha establecido que “el medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho” (Sentencia T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo).11 Acción de Tutela - Impugnación

Radicado No.: 11001-33-43-063-2023-00244-01

Accionante: MARTHA LUCÍA GAMBA MÁRQUEZ _________________________________________________________________________________ ___________________Sentencia de 2° instancia

(…)

Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales e n riesgo 19. (Resaltado del texto original)

Es decir, que es una obligación de los usuarios del sistema judicial agotar los mecanismos ordinarios que