TA CUN - 11001334306420160031301-(13-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Referencia 11001-33-43-064-2016-00313-01 Acción Controversias Contractuales Demandante Moderline S.A.S. Demandado La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema Licitación pública. Nulidad de acto administrativo de adjudicación. Requisitos habilitantes. Factores de escogencia y ponderables. Subsanación de la oferta. Aval de la propuesta por cierta clase de profesionales atendiendo a la naturaleza del contrato.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones que toma la Sala mayoritaria, me aparto de la decisión de confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó la totalidad de las pretensiones de la demanda promovida por la sociedad comercial Moderline S.A.S., con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución No. 01390 del 20 de agost o de 2015 de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, por la que se adjudicó el contrato del proceso de licitación pública PN/DIBIE/LI/049/2015, pues considero que debió revocarse dicha providencia, conforme los argumentos que se pasan a exponer:

1. Problema jurídico a resolver.

Atendiendo al debate propuesto en segunda instancia por la demandante, a la Sala le

argumentos que se pasan a exponer:

1. Problema jurídico a resolver.

Atendiendo al debate propuesto en segunda instancia por la demandante, a la Sala le correspondió resolver el siguiente problema jurídico: ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda por haberse configurado la causal de nulidad de falsa motivación de la Resolución No. 01390 de 2015, porque la ausencia de cumplimiento del requisito previsto en el pliego de condiciones definitivo, anexo 1, acápite de las condiciones habilitantes, relativa al abono o aval de la oferta por un profesional en ingeniería civil o arquitectura, fue debidamente subsanado por la sociedad Moderline S.A.S.?

2. Precisión del caso: potestad configuradora y derechos de los participantes.

El objeto del sub iudice se circunscribe a determinar si el demandante tenía derecho a la adjudicación del proceso de licitación pública PN/DIBIE/LI/049/2015, teniendo en cuenta que la entidad demandada en ejercicio de su autonomía y potestad de configuración del pliego de condiciones estableció las reglas, obligaciones y deberes a los que debía someterse cada uno de los participantes, entre ellos la sociedad demandante.

Al respecto, debe resaltarse que la facultad de las entidades co ntratantes para incorporar en los pliegos causales de rechazo de las propuestas y los supuestos en que proceden, así como los requisitos habilitantes y de los factores de ponderación, comportan un poder limitado por las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal1, es

los requisitos habilitantes y de los factores de ponderación, comportan un poder limitado por las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal1, es

1 Sobre este tema véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de2 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 por esto que su potestad configuradora de los pliegos de condiciones no puede emplearse para la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyen al logro de los fines de la contratación y, por el contrario, obstaculizan la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad.2

Ahora bien, debe advertirse que los pliegos de condiciones constituyen un acto administrativo de carácter general, regido por el principio de legalidad que determina y limita el ejercicio del poder público, por lo tanto, mientras no se suspendan provisionalmente o se declaren nulos, quedan cobijados con la presunción de legalidad3, según lo preceptúa el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior implica que la entidad contratante puede incluir cualquier tipo de requisito, de manera indistinta, en tanto, los pliegos son elaborados bajo el principio de autonomía y potestad configuradora de la administración como directora del procedimiento de selección, presumiéndose legales y siendo exigible su cumplimiento, so pena de que la entidad se vea obligada a rechazar las ofertas correspondientes.

Sin embargo, esta potestad administrativa queda, a su vez, equilibrada con los derechos y garantías que la ley le otorga al contratista para reclamar y defender de manera oportuna,

obligada a rechazar las ofertas correspondientes.

Sin embargo, esta potestad administrativa queda, a su vez, equilibrada con los derechos y garantías que la ley le otorga al contratista para reclamar y defender de manera oportuna, idónea y efectiva sus derechos como participante en la licitación. En este sentido, son dos los mecanismos con los que cuenta el contratista para poder defender sus derechos, por una parte, (i) a nivel interno o vía administrativa en el procedimiento contractual (art. 30 de la Ley 80 de 1993), y por otra, (ii) nivel externo o jurisdiccional, con los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento y controversias contractuales (art. 137, 138 y 141 del CPACA).

En el nivel interno, como mecanismo de garantía de los derechos del participante en el proceso licitación el legislador ha dispuesto que pueda solicitar a la entidad p recisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones (art. 30, núm. 4, Ley 80/1993), aclarar o explicar las ofertas (ibídem, núm. 6) y subsanarlas (art. 5, Ley 1150/07). De esta forma, el derecho que tiene el oferente impone una obligación a la Administración, para que aquellos logren participar con efectividad en los procesos de selección, en bien del interés general, por lo tanto, de no permitirse a los proponentes la oportunidad de hacer valer sus derechos se incumpliría la obligación que asigna la ley.

De esta forma, si bien la administración tiene una auténtica potestad para configurar el pliego de condiciones como ley para las partes, también el proponente y participante en el proceso de selección tiene derechos y garantías. En efecto, el marco legal busca un equilibrio a través

De esta forma, si bien la administración tiene una auténtica potestad para configurar el pliego de condiciones como ley para las partes, también el proponente y participante en el proceso de selección tiene derechos y garantías. En efecto, el marco legal busca un equilibrio a través de diferentes instrumentos, porque de lo contrario, atendiendo a la obligatoriedad de las condiciones y requisitos definidos, pese a que pudieran ser ilegales, caprichosos o arbitrarios, implicaría la inclusión o exclusión ad libitum de los participantes en el proceso.

En el caso en concreto, el pliego de condiciones definitivo del proceso PN-DIBIE-LI-049-2015, con fecha del 3 de julio de 2015, (fl. 243 [CD], c. 1), en su anexo 1, estableció como requisito habilitante la exigencia relativa al abono o aval de la oferta por un profesional en ingeniería civil o arquitectura, por lo que, en esta lógica, se deben plantear las siguientes situaciones:

1. El requisito es legal y debe ser exigido indiferentemente. En este sentido, el Consejo de

2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 44001-23-31-000-1999-00827-01(24059). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de agosto de 2018, CP. Marta Nubia Velásquez Rico, Rdo. 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A. 3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV. Ed. Unive rsidad Externado de Colombia. Pág. 41.3 Controversias contractuales Moderline S.A.S.

3 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV. Ed. Unive rsidad Externado de Colombia. Pág. 41.3 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 Estado ha enfatizado que los requisitos de orden jurídico, pueden clasificarse en tres tipos, a saber: “a). - subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones y su idoneidad; b).- objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus características y alcance, y c). - formales, relativos a la información, documentación, instrumentación y trámite de la oferta” 4. Esto implica que la Administración no puede incluir cualquier requisito, dándole alcances que no posee, sino ú nicamente aquellos definidos por la ley (artículo 5 de la ley 1150 de 2007) 5. Lo anterior, tiene como consecuencia que, dependiendo del requisito o condición, siempre que éste sea legal, existe la oportunidad de subsanarlo.

1. El requisito es ilegal, pero puede ser exigido . Bajo el principio de la presunción de legalidad, el pliego de condiciones como norma de carácter general expedida con base en facultades legales, es exigible y obligatorio, así sea ilegal. Sin embargo, el derecho y las garantías del participante en el proceso de selección a hacer efectivas las disposiciones sobre la contratación pública pueden materializarse a nivel interno en el procedimiento administrativo de selección llevado a cabo por la administración en la etapa correspondient e, o bien, el particular puede acudir externamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se proteja y garantice sus derechos como participante en el proceso de selección. Es decir, puede hacer valer el

etapa correspondient e, o bien, el particular puede acudir externamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se proteja y garantice sus derechos como participante en el proceso de selección. Es decir, puede hacer valer el derecho a la subsanación o el derecho a que sea seleccionado por tener la mejor propuesta, a través del medio de control de la controversia contractual, escenario en el cual, le corresponde al juez interpretar el pliego y adecuarlo al ordenamiento jurídico.

A juicio de este Magistrado, dentro de este marco conceptual se circunscribe el debate del sub lite, pues corresponde determinar si el requisito relativo al abono o aval de la oferta por un profesional en ingeniería civil o arquitectura, incluido en al anexo 1 del pliego de condiciones, es habilitante y si puede ser subsanado. Para resolver esta problemática, tenemos primero las normas que regulan este asunto y luego la jurisprudencia aplicable al caso que, consideramos, sirve de precedente obligatorio y vinculante.

3. Normas aplicables al caso.

Límites a la facultad configuradora del pliego de condiciones:

Artículo 25, numeral 15 de la Ley 80 de 1993 . “Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.” Normas relativas a la subsanación de la oferta: Parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la

Normas relativas a la subsanación de la oferta: Parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, tod os aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 44001-23-31-000-199900827-01(24059). 5 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administ rativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 05001 -23-33-000-2014-00332-01(64932) y Subsección C, sentencia del 12 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-25-000-1994-02027-01(21324).4 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313

Artículo 30, numeral 6, Ley 80 de 1993 : “Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia.

Moderline S.A.S. 2016-00313

Artículo 30, numeral 6, Ley 80 de 1993 : “Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.”

Ibídem, numeral 7: “De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.”

Ibídem, numeral 8 : “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

Artículo 10 del 2474 de 2008: “ En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones 6, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta , ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”7

Artículo 2.2.8 del Decreto 734 de 2012: “En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el conte nido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente

escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

6 El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001 -03-26-000-2008-0010100(36054)B. 7 Norma que fue finalmente excluida a través del Decreto reglamentario 1510 de 2013.5 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

Sin perjuicio de lo anterior, será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.”

4. Deber de observancia de los lineamientos sentados en el precedente vertical aplicable al sub iudice.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de agosto de 2018, consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A.

Marco fáctico. La demanda con que inició el litigio fue presentada por las sociedades Verytel S.A. y Verytel Outsourcing S.A.S., en condición de miembros de la unión temporal Help Desk

Marco fáctico. La demanda con que inició el litigio fue presentada por las sociedades Verytel S.A. y Verytel Outsourcing S.A.S., en condición de miembros de la unión temporal Help Desk Co, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el objeto de la nul idad de la Resolución No. 010354 de 2012, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. LP -NC-010-2012 a la sociedad Comwar e S.A.

Sostienen los actores que la oferta presentada por Comware S.A. no fue suscrita ni avalada por un ingeniero, lo cual transgredió lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003, de conformidad con la cual, en todas las ofertas de contrato para trabajos de ingeniería debe contarse con ese respaldo profesional; llegada la fecha de adjudicación la DIAN solicitó a la oferente presentar el aval respectivo, cumplido este requisito adjudicó el contrato.

Problema jurídico. En dicha ocasión correspondió al Consejo de Estado resolver el siguiente problema jurídico: ¿el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por apartarse de las normas superiores en las que debió apoyarse, en razón de que la DIAN adjudicó el contrato a una sociedad cuya propuesta debió ser desestimada, tras incurrir en causal de rechazo de orden legal, consistente en el aval dispensado por un ingeniero?

Fundamento jurídico y ratio decidendi. El aludido requisito, consistente en que las propuestas

causal de rechazo de orden legal, consistente en el aval dispensado por un ingeniero?

Fundamento jurídico y ratio decidendi. El aludido requisito, consistente en que las propuestas debían contar con el aval de un ingeniero al tiempo de su presentación, no conduce a afirmar que la entidad demandada, en vez de requerir su cumplimiento, hubiera debido proceder a su rechazo, habida consideración de que en el caso no se evidenció que: i) ante la ausencia de ese requisito legal la propuesta fuera inexistente, ii) se hubiera insatisfecho un requisito habilitante de carácter insubsanable y iii) se hubiera afectado la comparación objetiva de las propuestas. Por lo anterior, la falta de ese documento no impedía la ponderación de las propuestas, es decir, existía la posibilidad de subsanarlo hasta la adjudicación, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Decisión. Confirmar la negativa de declarar la nulidad de la Resolución No. 010354 de 2012, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. LP -NC-010-2012 a la sociedad Comware S.A.6 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2021, consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17077-01(33080).

Marco fáctico. El consorcio Gil Alvarado formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Boyacá para que se declarara la nulidad de la Resolución

Marco fáctico. El consorcio Gil Alvarado formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Boyacá para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 00020 de 1997, mediante la cual se adjudicó el contrato al consorcio Caro Hernández, luego de que la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá rechazara la oferta de la demandante por no cumplir con la exigencia del pliego de condiciones según la cual la propuesta debía estar firmada o avalada por un arquitecto, aun cuando el representante legal del Consorcio Gil Alvarado remitió el correspondiente aval de la oferta.

Problema jurídico. En tal oportunidad, correspondió al Consejo de Estado determinar el siguiente interrogante: ¿procede el rechazo de una oferta por falta del aval de un arquitecto o ingeniero, o si esa exigencia constituye un requisito subsanable y, por ende, la entidad debe permitir que se corrija?

Fundamento jurídico y ratio decidendi. Desde el punto de vista de la selección objetiva dicho aval no es un requisito indispensable para la comparación de las propuestas, es decir, se trata de una exigencia de forma que, por ende, puede subsanarse. Por ello, la omisión de presentar el ese aval, no obstante, su exigencia desde el punto de vista legal, no podía implicar el rechazo de la oferta, por lo cual, una vez satisfecho el requisito antes de la adjudicación, debió tener por subsanada esa exigencia formal. Por lo anterior, el acto atacado infringió la posibilidad de subsanar requisitos formales y la prohibición de recha zar ofertas por aspectos que no son indispensables para la comparación de las propuestas, incurriendo en la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo de adjudicación.

subsanar requisitos formales y la prohibición de recha zar ofertas por aspectos que no son indispensables para la comparación de las propuestas, incurriendo en la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo de adjudicación.

Decisión. Anular la Resolución 00020 de 1997 proferida por el De partamento de Boyacá - Secretaría de Hacienda.

5. Regla sustancial: el requisito de aval de la oferta por un profesional de ingeniería civil o arquitecto no es un requisito habilitante ni de ponderación de las ofertas.

La ausencia de aval de un ingeniero al tiempo de la presentación de la propuesta no constituye un requisito esencial que habilitara la participación del oferente en el procedimiento de selección, sino un documento relativo a la oferta.

Los requisitos habilitantes corresponden a las aptitudes mínimas que necesariamente deben cumplir los proponentes a la hora de presentar sus ofertas, no después, y que se miden en términos de experiencia y de capacidad, ya sea jurídica, financiera u organizacional, viabilizando que la oferta sea sometida a la correspondiente etapa de calificación8.

Pese a lo anterior, al analizar el referido aval, no se encuentra que se refiera a la experiencia del ofertante, ni a la capacidad en cualquiera de sus formas, puesto que el proponente es una persona jurídica y es a ella a quien se le debe exigir y cumplir dichas exigencias mínimas. Por lo tanto, es esencial diferenciar entre el proponente y la propuesta.

De esta manera, tal exigencia precontractual y legal rec ae directamente sobre el documento

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, C.P. C arlos

De esta manera, tal exigencia precontractual y legal rec ae directamente sobre el documento

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, C.P. C arlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 29.855.7 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 mismo de la oferta, pues el aval por parte de un ingeniero civil o arquitecto constituye un respaldo de la idoneidad y viabilidad técnica de la propuesta , más no sobre la capacidad del oferente, toda vez que se acreditó su objeto social, capacidad legal y competencia técnica en el ramo a través de su experiencia, es decir, por su naturaleza no puede constituir una exigencia habilitante, pues no se expresó así, inequívocamente, en el pliego de condiciones. Cabe resaltar que quien participó en la licitación fue la persona jurídica, a quien se le debe exigir su capacidad jurídica, técnica y financiera, por ello se puede diferenciar entre aquélla y la propuesta.

Ciertamente, si se admitiera que la administración en ejercicio de su privilegio y potestad de configuración puede incluir requisitos habilitantes que por naturaleza no lo son, es decir, que pueden ser subsanados, pero cuya oportunidad se negó en el procedimiento administrativo interno, bajo el argumento de e ncontrarse en el pliego de condiciones, que es ley para las partes, se rompería con la garantía y el derecho de los participantes para poder equilibrar su relación.

En consecuencia, al no tratarse de un requisito habilitante coherente con los principios d el Estatuto de Contratación Estatal, ni encontrarse explícitamente tipificado como una causal de

relación.

En consecuencia, al no tratarse de un requisito habilitante coherente con los principios d el Estatuto de Contratación Estatal, ni encontrarse explícitamente tipificado como una causal de rechazo de la oferta, que no pudiera subsanarse, se impone determinar, por defecto, si tal aval afectaba la comparación objetiva de las ofertas.

La falta de aval de un ingeniero o arquitecto no afectaba la ponderación de las propuestas, por consiguiente, era subsanable.

El pliego de condiciones en la licitación PN -DIBIE-LI-049-2015 definió como factores de selección la evaluación técnica y económica, las cuales podía acumular hasta 500 puntos cada una, aunque con sujeción al cumplimiento de los requisitos habilitantes de los proponentes.

En este sentido, como quiera que para la entidad demanda la ausencia del aval de la propuesta por parte de un profesional especializado en el ramo de infraestructura constituía un requisito técnico habilitante, no realizó una evaluación del AIU ofertado, en atención a que tal abono obligaba “al oferente a realizar un análisis responsable, técnico y profesional de las condiciones del objeto ofertado”, dejando sin sustento este componente ante la falta del aval.

Sin embargo, este razonamiento es errado porque como quedó explicado, tal aval no constituía un elemento habilitante, por este motivo, sólo si su ausencia guardaba identi dad con los elementos de ponderación podía predicarse su carácter insubsanable, lo que no se puede inferir a través de su supuesta incidencia en el AIU ofertado, pues este no exigía para su formulación el apoyo, abono o aval de un profesional idóneo en la materia.

a través de su supuesta incidencia en el AIU ofertado, pues este no exigía para su formulación el apoyo, abono o aval de un profesional idóneo en la materia.

En estos términos, la falta de aval por un ingeniero civil o arquitecto no guardaba identidad con los elementos de ponderación, ni impedía que se realizara la comparación objetiva de las propuestas y se estableciera el orden de elegibilidad. Por ende, subsanar este requisito no afectaba la calificación obtenida9.

En síntesis, el aval de la propuesta no constituía un requisito habilitante y tampoco impedía la ponderación de las propuestas, por esta razón, la sociedad Moderline S.A.S., el 12 de ag osto de 2015 a las 14:00 horas, allegó aval de la propuesta por el ingeniero civil Francisco Javier Arrigui Arbeláez, quien además figuraba como personal en su oferta, conociéndola, siendo,

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsecció n B, sentencia del 14 de febrero de 2018, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 17001-23-31-000-2003-00896-01(37485) y Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2021, C.P. Guillermo Sánchez Luque, Rad. 15001-23-31-000-1997-17077-01(33080).8 Controversias contractuales Moderline S.A.S. 2016-00313 conforme al parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 200 7, susceptible de ser subsanada en debida forma tal omisión antes de la adjudicación10.

6. Regla procesal: oportunidad para que los proponentes completen o corrijan

conforme al parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 200 7, susceptible de ser subsanada en debida forma tal omisión antes de la adjudicación10.

6. Regla procesal: oportunidad para que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.

En vigencia de la Ley 1150 de 2007 la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones y subsanar la oferta, puede hacerse hasta antes de la adjudicación , término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación.

Ahora bien, sobre el concepto de subsanación el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C de la Sección Tercera, en sentencia con radicado 27986 del 14 de noviembre de 2014, se pronunció en los siguientes términos:

(…) subsanar, unido al artículo 25.15, reiterado por el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a “la ausencia de requisitos o la falta de documentos” que afecten el futuro contrato o las calidades del proponente, siempre