TA CUN - 11001334306420170012701-(19-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Medio de control: Reparación directa

Tema: Privación de la libertad – acto abusivo con menor de edad – in dubio pro reo

Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia del siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1. La situación fáctica que la sustenta se concreta así:Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación El señor Eider Fabián Zuarique Botero fue capturado y presentado por el Fiscal Seccional, quien expresamente solicitó al juez de control de garantías de CabreraCundinamarca, la legalización de captura, formuló imputación y requirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Cundinamarca, la legalización de captura, formuló imputación y requirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. El 22 de enero de 2015, se formuló acusación ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Fusagasugá - Cundinamarca. El 8 de abril de 2015, la defensa del demandante solicitó la preclusión de la investigación, la cual fue negada e impugnada y luego desistida. El 18 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Los días 15 de febrero, 14 de abril y 23 de mayo de 2016 se desarrolló la audiencia de juicio oral, y el 26 de mayo del mismo se realizó audiencia del sentido del fallo, el cual fue absolutorio. El 25 de julio de 2016, se absolvió al procesado al subsistir dudas, sentencia que no fue impugnada por la fiscalía, quedando ejecutoriada formal y materialmente ese mismo día. 1.2. La demandante formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO.- La NACIÓN—Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial- ( Consejo Superior de la Judicatura)—es patrimonialmente responsable por el hecho dañoso ocasionado, por los perjuicios causados a mis poderdantes EIDER FABIAN ZUARIQUE BOTERO, víctima directa de una privación injusta de la libertad, durante el lapso comprendido entre el 22 de agosto de 2014 y el 26 de mayo de 2016; e

EIDER FABIAN ZUARIQUE BOTERO, víctima directa de una privación injusta de la libertad, durante el lapso comprendido entre el 22 de agosto de 2014 y el 26 de mayo de 2016; e indirectamente perjudicados ASTRID CLAVIJO RUIZ, EDWIN ANTONIO ZUARIQUE BARRIOS y ERIKA ZUARlQUE BARRIOS en su condición de compañera permanente y hermanos, hecho que está fehacientemente comprobado con la decisión de absolución de fecha 25 de julio de 2016, proferida por el Juzgado único penal del circuito de conocimiento de Fusagasugá Cundinamarca. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad extracontractual, condénese a La NACIÓN—Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial- (Consejo Superior de la Judicatura) a pagar a título de indemnización y a favor de mis mandantes EIDER FABIAN ZUARIQUE BOTERO, víctima directa de una privación injusta de la libertad e indirectamente perjudicados ASTRID CLAVIJO RUIZ, EDWIN ANTONIO ZUARIQUE BARRIOS y ERIKA ZUARIQUE BARRIOS en su condición de compañera permanente y hermanos, por los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales, las siguientes sumas así: 1.- PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES: conforme a la jurisprudencia unificada del Honorable Consejo de Estado en relación con los parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositivaExpediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero

parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositivaExpediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en materia de conciliación extrajudicial y judicial contemplada en las SU-25.022 DEL 28 DE AGOSTO DE 2013 Y SU-41.834 DEL 28 DE ABRIL DE 2014, se procede así, teniendo especialmente en cuenta que la privación injusta de la libertad se produce por un término superior a los 18 meses y la gravedad del delito por el cual fue acusado y la afectación que se infiere el

hecho dañoso causó: a). PERJUICIOS MORALES: a1) Para EIDER FABIAN ZUARIQUE BOTERO, directo perjudicado, víctima de la privación injusta de la libertad, el equivalente, en pesos moneda corriente y legal de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ser proferida la sentencia. a.2) Para ASTRID CLAVIJO RUIZ, en su calidad de compañera permanente del señor EIDER FABINA ZUARIQUE BOTERO el equivalente, en pesos moneda corriente y legal de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ser proferida la sentencia. a.3) Para EDWIN ANTONIO ZUARIQUE BARRIOS en su condición de hermano, el equivalente, en pesos moneda corriente y legal, de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de proferirse la sentencia. a.4) Para ERIKA ZUARIQUE BARRIOS en su condición de hermana, el equivalente, en pesos

en pesos moneda corriente y legal, de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de proferirse la sentencia. a.4) Para ERIKA ZUARIQUE BARRIOS en su condición de hermana, el equivalente, en pesos moneda corriente y legal, de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de proferirse la sentencia.

PERJUICIOS MATERIALES: 1.- LUCRO CESANTE OCASIONADO POR LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE LA PRIVACIÓN EFECTIVA DE LA LIBERTAD Y EN SU

INMEDIATO FUTURO.

En cuanto a los PERJUICIOS MATERIALES, los estimo a la fecha de la presentación de la demanda así: Lucro Cesante ocasionado por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante la privación efectiva de la libertad y en su inmediato futuro, correspondiente a los salarios y prestaciones sociales que dejara de percibir durante el periodo de detención física y su inmediato futuro. (…) Para un total de perjuicios materiales $17.169.204.oo

2. A si mismo de conformidad con la jurisprudencia, se extenderá La Indemnización por un periodo adicional de 35 semanas (8.75 meses), que corresponde al tiempo que en promedio, puede tardar una persona en edad Económicamente activa para encontrar un nuevo trabajo en Colombia, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en oportunidades anteriores con fundamento en la información del SENA. Por lo tanto tenemos: 2016: SMLMV:$689.450 X 8.75 meses = $ 06.032.687 (sic).

PARA UN TOTAL DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE DE

$ 23.201.891

2016: SMLMV:$689.450 X 8.75 meses = $ 06.032.687 (sic).

PARA UN TOTAL DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE DE

$ 23.201.891 TERCERO.- La condena respetiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTO. -La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones (fls. 92-102 c2):Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Falta de legitimación en la causa por pasiva: pues desde la Ley 906 de 2004 la facultad jurisdiccional ya no está en el ente acusador, sino que el titular de esa facultad es la

Rama Judicial.

Inexistencia de error judicial: si con los elementos materiales probatorios, la Fiscalía no hubiese solicitado la medida, y a su vez, el juez de Control de Garantías no decretase la medida de detención preventiva impuesta al aquí demandante; estas instituciones seguramente hoy serían objeto de reproche al parecer negligentes, al no adoptar las medidas necesarias de acuerdo al delito que se le estaba imputando al señor Eider Fabian Zuarique Botero bajo los criterios fijados por la ley por la gravedad

instituciones seguramente hoy serían objeto de reproche al parecer negligentes, al no adoptar las medidas necesarias de acuerdo al delito que se le estaba imputando al señor Eider Fabian Zuarique Botero bajo los criterios fijados por la ley por la gravedad de la conducta que se le endilgaba, en consecuencia, no es posible predicar que la misma deba entenderse como error judicial.

Cumplimiento de un deber legal: La Fiscalía General de la Nación, obró de conformidad con la obligación y funciones establecidas en el Artículo 250 de la Carta Política; las disposiciones legales, dentro de éstas el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y las disposiciones tanto sustanciales como procedimentales penales vigentes para la época de los hechos.

Aseguró que era su obligación solicitar al Juez de Garantías imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor Eider Fabian Zuarique Botero bajo los criterios fijados por la ley por la gravedad de la conducta que en razón a los indicios que para el momento existían en contra del imputado y por la gravedad de la falta, pues nótese que fue capturado en flagrancia y sobre él ya pesaba la existencia de antecedentes penales. Agregó que en este asunto hay una diversidad de criterios, dado que, para el fiscal y el juez de garantías, se consideró que había una prescripción evidente, clara o manifiesta en la acción y contraria a derecho que el funcionario no declaró. Por otro lado, el juez de conocimiento consideró que esto era una situación de criterio y valoración jurídica por lo que no era

prescripción evidente, clara o manifiesta en la acción y contraria a derecho que el funcionario no declaró. Por otro lado, el juez de conocimiento consideró que esto era una situación de criterio y valoración jurídica por lo que no era de manera ostensible contraria a la ley, pues se podía computar dependiente de la calificación de la conducta como permanente o de tracto sucesivo. Iteró que el demandante no expresa la razón por la que esto constituyó una falla del servicio y de esta manera endilgar responsabilidad, esto es, demostrando que la jurisprudencia reiterada y pacífica de la alta corporación señalaba que la prescripción en esos eventos de carácter disciplinario se computaba de la forma como lo hizo elExpediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación aquí demandante, y en este sentido, dejaría sin fundamento alguno la iniciación de una investigación y así como la providencia de imputación. De lo contrario, el hecho de que se puede dar a varias interpretaciones, se a favor de la fiscalía o del demandante, es una situación que no tiene la entidad de constituir error o falla en el servicio.

También que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de proteger al menor y que en aquellos eventos en donde se ve involucrado como víctima de un delito de un menor de edad, la obligación del Estado en adelantar las labores investigativas, cobra una mayor importancia, como quiera que los infantes son sujetos de especial protección constitucional y legal por su condición de vulnerabilidad.

menor de edad, la obligación del Estado en adelantar las labores investigativas, cobra una mayor importancia, como quiera que los infantes son sujetos de especial protección constitucional y legal por su condición de vulnerabilidad. Adujo que la detención no fue injusta, pues existía una denuncia penal en contra del hoy demandante, por el delito de gran connotación que no permite, por mandato legal y por quien en el presente caso resulta ser sujeto pasivo de la conducta colectiva, ningún beneficio, ni subrogado penal. Aseguró que, aunque en audiencia de juicio oral se concluyó que no existían medios probatorios suficientes que llevaran a la certeza sobre la responsabilidad, en su momento hubo señalamientos directos y la circunstancia de que se diera aplicación del principio del in dubio pro reo en favor del demandante, no porque se hubiese tenido certeza sobre su inocencia, sino por el contrario duda sobre su responsabilidad, no puede generar responsabilidad a la demandada, adicionalmente dicha duda es vista por la parte actora como equivalente a un fallo absolutorio, teniendo de manera errada la concepción de que el in dubio pro reo equivale a ser absuelto por certeza de inocencia, lo que no sólo no es cierto sino que además totalmente equivocado. La Rama Judicial contestó la demanda extemporáneamente (fls. 117-128 c1). 1.3. Trámite procesal La sentencia de primera instancia fue proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) (fls. 210-222 c1). El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación el 13 de noviembre de 2019 (fls. 210-246 c1).

diecinueve (2019) (fls. 210-222 c1). El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación el 13 de noviembre de 2019 (fls. 210-246 c1). Mediante auto de 14 de febrero de 2020, el a quo lo concedió (fl. 248 c1). Con decisión del 22 de julio de 2020, este despacho lo admitió (fls. 253-255 c1).Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación A través de providencia del 7 de diciembre de 2020, se corrió traslado para alegar a las partes (fl. 273 c1).

La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos el 15 de diciembre de 2020, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 277-278 c1); la parte demandante los presentó el 18 de diciembre de 2020 solicitando revocar la sentencia del a quo (fls. 281-283 c1). La Rama Judicial presentó alegatos de manera extemporánea, pues el término de traslado venció el 12 de enero de 2021 y su memorial fue presentado el 15 de enero de 2021 (fls. 285-289 y 290 c1). El Ministerio Público guardó silencio. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió la sentencia de primera instancia el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual negó las pretensiones (fls. 210-222 c1).

profirió la sentencia de primera instancia el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual negó las pretensiones (fls. 210-222 c1).

Argumentó en síntesis que:  Teniendo en cuenta la gravedad del delito y que se encontraba en riesgo la seguridad de un menor, la medida solicitada por la Fiscalía General de la Nación e impuesta por el Juzgado de Control de Garantías en contra del señor Eider Fabián Zuarique Botero era acorde a las pruebas presentes en el expediente.  De los elementos probatorios aportados (i) evidencia física obtenida hasta el momento; ii) denuncia de la señora Yenny Constanza García Muñoz, madre del menor; iii) la versión del primo Jerson Muñoz Piñeros; iv) de la amiga de ella, Janudy Omaira Sarmiento Arenas y v) la valoración psicológica), contenidas en las audiencias celebradas dentro del proceso penal, es posible inferir que al momento de proferir medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación contaba con los requisitos legales para proferir la medida.  La Fiscalía cumplió su función constitucional de investigar presuntos hechos delictivos en los que apareció involucrado el citado demandante, y el JuzgadoExpediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de Control de Garantías tuvo en cuenta la normatividad correspondiente para imponer la medida de aseguramiento en contra él; sin tener la obligación de

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de Control de Garantías tuvo en cuenta la normatividad correspondiente para imponer la medida de aseguramiento en contra él; sin tener la obligación de contar con plena prueba de la responsabilidad en esa etapa temprana del proceso, por ello su privación de la libertad no fue injusta.

Concluyó que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de acreditar los supuestos de hecho que permitan imputar la responsabilidad extracontractual a las demandadas; pues no aportó el expediente penal completo, solo allegó algunas piezas de ese proceso y de ellas no se concluye que la privación de su libertad fue injusta. Por ello resolvió: PRIMERO: NEGAR la totalidad de pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y fijar como AGENCIAS EN DERECHO a favor de la parte accionada NACIÓNRAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el cuatro por ciento (4%) de las pretensiones de la demanda negadas en la sentencia.

TERCERO: Contra la presente sentencia procede recurso de apelación, dentro de los diez (IO) días siguientes a su notificación.

CUARTO: La presente sentencia se notificará de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley 1437.

QUINTO: ORDENAR la devolución del saldo de los gastos a la parte actora, si los hubiere. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 240-246 c1) en el que argumentó que el a quo:

1.5. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 240-246 c1) en el que argumentó que el a quo:  Aseguró que el expediente penal no fue aportado completamente; no obstante, esos audios aportados contienen el expediente penal completo y allí está consignado el contenido del proceso, entre ellas la audiencia de juicio oral celebrada el día 15 de febrero de 2016, donde se relaciona textualmente la declaración de la madre del menor.  No consideró la contundencia de la valoración probatoria realizada por el Juez Penal, que hizo que la misma fiscalía y abogado representante de víctima, no interpusieran recurso de apelación contra la sentencia penal absolutoria.  No tuvo en cuenta que el fallo absolutorio puso de presente muchas dudas, incluso la existencia de la conducta y no puede relevarse la responsabilidadExpediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación patrimonial del Estado, con el prurito de que se impuso medida de aseguramiento y se acusó ante el juez natural.  Finalmente, manifestó que no es cierto que no se hubiera aportado a este proceso, la valoración psicológica realizada al menor D.A.G.G., el informe pericial de clínica forense, entre otros, puesto que esas piezas procesales que están incorporados al juicio oral contenido en los audios aportados a esta demanda y que fueron conocidos por el Juez del Circuito de Conocimiento de Fusagasugá. 1.6. Alegatos de conclusión

están incorporados al juicio oral contenido en los audios aportados a esta demanda y que fueron conocidos por el Juez del Circuito de Conocimiento de Fusagasugá. 1.6. Alegatos de conclusión La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos el 15 de diciembre de 2020 (fls. 277-278 c1), reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó que se confirme la sentencia porque la actuación de esa entidad se ajustó a la Constitución Política y a la ley. Agregó que la absolución del demandante se dio al amparo de la duda; lo que no supone automáticamente una actuación irregular de la Fiscalía General de la Nación.

La parte demandante los presentó el 18 de diciembre de 2020 (fls. 281-283 c1), solicitando revocar la sentencia del a quo, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Esta sala es competente para conocer del asunto en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez de primera instancia.

La impugnación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; dado que la sentencia fue denegatoria de pretensiones el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación1. 1

Ibídem.Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 2.2. Problema jurídico

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Ibídem.Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 2.2. Problema jurídico La Sala debe establecer ¿si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, con ocasión de la privación de la libertad del señor Eider Fabian Zuarique Botero por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años; quien fue absuelto por in dubio pro reo, y en esa medida hay lugar o no a revocar la sentencia proferida?

Por consiguiente, i) se harán unas consideraciones referentes al enfoque diferencial en el caso de delitos sexuales en los que estén involucrados menores; ii) la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad e indubio pro reo; iii) los hechos probados; y, iv) el caso concreto, para determinar si existe o no responsabilidad estatal. 2.3. Los derechos prevalentes del menor como sujeto de especial protección constitucional y presuntos delitos sexuales Uno de los principales flagelos de nuestro país es la violencia sexual contra menores. Dado que este es un delito que por lo general ocurre al interior de los hogares y el especial estado de indefensión en el que se encuentran las víctimas; demanda un enfoque diferencial y una especial atención por parte de los Estados y sus operadores judiciales en sus diversas especialidades. La Fiscalía General de la Nación, los ha sintetizado, así:

Retos en la investigación y judicialización de la violencia sexual. La investigación penal

judiciales en sus diversas especialidades. La Fiscalía General de la Nación, los ha sintetizado, así:

Retos en la investigación y judicialización de la violencia sexual. La investigación penal asociada a hechos de violencia sexual lleva consigo retos que tienen que ver tanto con dificultades propias del recaudo de elementos materiales probatorios (EMP) y evidencia física (EF), la individualización de los responsables y el desarrollo de estrategias de juicio así como con la capacidad institucional de atención a las víctimas a través de enfoques diferenciales que propicien su participación y garanticen el ejercicio de sus derechos. Estas dificultades están relacionadas con que: a. Las víctimas de violencia sexual pueden enfrentar una serie de obstáculos determinantes en la decisión de denunciar lo cual se constituye en un reto para la actividad probatoria ya que puede significar un aumento en el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho hasta el [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación conocimiento de la noticia criminal o incluso que la investigación de los hechos deba comenzar sin contar con el relato de lo ocurrido por parte de la víctima4 .

b. Algunos casos de violencia sexual no cuentan con testigos directos.

conocimiento de la noticia criminal o incluso que la investigación de los hechos deba comenzar sin contar con el relato de lo ocurrido por parte de la víctima4 . b. Algunos casos de violencia sexual no cuentan con testigos directos. c. Particularmente en escenarios de conflicto armado la identificación de víctimas y testigos puede ser complicada debido a desplazamientos forzados concurrentes, amenazas e intimidación. d. La existencia de posibles relaciones de poder entre el victimario y la víctima, ya sea que se trate de actores armados, familiares o cónyuges, pueden condicionar la recaudación de elementos de prueba y la participación de la víctima en el proceso judicial. e. La posible relación de la violencia sexual con la comisión de otros delitos, como secuestro, tortura, amenazas, entro otros, profundizan la afectación a las víctimas, y en el caso de retenciones durante un tiempo prolongado puede además facilitar la pérdida de elementos de prueba relevantes. f. La valoración acerca del consentimiento y de otros elementos determinantes para la tipificación, son susceptibles de conllevar prejuicios sociales asociados a la discriminación contra las mujeres y/o ciertos grupos sociales. Estos prejuicios refuerzan en algunos investigadores y fiscales ideas erradas que los llevan a no creer el relato de las víctimas, negar el carácter delictual de determinadas conductas o justificarlas. g. La creencia entre algunos fiscales de que los hechos de violencia sexual sólo pueden ser tipificados como delitos de “propia mano”, reduce la atribución de responsabilidad a quien de

el carácter delictual de determinadas conductas o justificarlas. g. La creencia entre algunos fiscales de que los hechos de violencia sexual sólo pueden ser tipificados como delitos de “propia mano”, reduce la atribución de responsabilidad a quien de manera directa haya ejecutado los elementos objetivos del tipo. Esta creencia cercena múltiples posibilidades que tienen los fiscales que enfrentan la investigación de estos delitos en la vinculación de todos sus responsables, utilizando para ello diversas formas de participación y autoría2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su informe Violencias contra niñas, niños y adolescentes en América Latina y el Caribe ha señalado: De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, “[e]l abuso sexual de menores consiste en la participación de un niño o niña en una actividad sexual que no comprende plenamente, a la que no es capaz de dar un consentimiento informado, o para la que por su desarrollo no está preparado y no puede expresar su consentimiento, o bien que infringe las leyes o los tabúes sociales. El abuso sexual de menores se produce cuando esta actividad tiene lugar entre un niño y un adulto, o bien entre un niño y otro niño o adolescente que por su edad o desarrollo tiene con él una relación de responsabilidad, confianza o poder: la actividad tiene como finalidad la satisfacción de las necesidades de la otra persona. Esto puede incluir, aunque no se limita a ello: • el incentivo o la coerción al menor para que realice una actividad sexual ilegal; • la explotación del menor para que se prostituya o realice otras prácticas sexuales ilegales; • la explotación de menores en espectáculos y productos pornográficos” 203 . Igualmente, ha podido reconocer las fallas que los Estados cometen en la investigación y

• la explotación del menor para que se prostituya o realice otras prácticas sexuales ilegales; • la explotación de menores en espectáculos y productos pornográficos” 203 .

Igualmente, ha podido reconocer las fallas que los Estados cometen en la investigación y judicialización de estos hechos cuando se ve involucrado un niño, niña o adolescente, declarando la responsabilidad del Estado y ordenando medidas que permitan mejorar su 2 PROTOCOLO DE INVESTIGACIÓN DE VIOLENCIA SEXUAL Guía de buenas prácticas y lineamientos para la investigación penal y judicialización de delitos de violencia sexual. Fiscalía General de la Nación. Disponible en https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Protocolo-de-investigacio%CC%81n-deviolencia-sexual-cambios-aceptados-final.pdf 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos y Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia Violencias contra niñas, niños y adolescentes en América Latina y el Caribe / Corte Interamericana de Derechos Humanos y Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. -- San José, C.R. : Corte IDH, 2019. 161 p. : 28 x 22 cm. ISBN (digital) 978-9977-36-248-9 . 20 Organización Mundial de la Salud, Informe de la Reunión Consultiva sobre el Maltrato de Menores, 29-31 de marzo de 1999, OMS, Ginebra, Suiza. Ginebra: Organización Mundial de la Salud. 14Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Ginebra, Suiza. Ginebra: Organización Mundial de la Salud. 14Expediente: 110013343064-2017-00127-01

Demandante: Eider Fabian Zuarique Botero Demandados: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación desempeño en el procesamiento de este tipo de delitos, dando plena garantía a los derechos de las niñas, niños y adolescentes. … es conveniente resaltar algunas características que presenta este tipo de violación en la niñez, y que podrán constatarse por medio de la lectura de los casos a los que la Corte hace referencia. Lo primero es resaltar que este tipo de violenci