TA CUN - 11001334306420180018001-(06-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional

REPARACIÓN DIRECTA

(Apelación)

1. La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandada contra la decisión proferida en audiencia inicial por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C., el 26 de noviembre de 2019, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad del medio de control.

I. ANTECEDENTES

2. El demandante pretende el resarcimiento de los perjuicios materiales causados como consecuencia de la omisión del Ejército Nacional en la expedición del acto administrativo por medio del cual se sustentó la decisión de apartarlo del curso extraordinario de oficiales de la entidad, lo que habría determinado su retiro inducido de la institución castrense (fls. 1 a 25 c.1).

2. Trámite procesal

3. En audiencia inicial del 26 de noviembre de 2019 el a quo negó las excepciones propuestas por el apoderado del Ejército Nacional. En efecto, en lo que se refiere a la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control indicó que la causa eficiente del daño no

excepciones propuestas por el apoderado del Ejército Nacional. En efecto, en lo que se refiere a la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control indicó que la causa eficiente del daño no la constituye la Resolución No.1359 del 01 de abril de 2016, sino la omisión de por parte del Ejército Nacional en la expedición del acto administrativo por medio de la cual se debió declarar que el demandante perdió la calidad de estudiante de la Escuela de Cadetes General José María Córdoba.

4. Como consecuencia de lo anterior, al no tratarse de un trámite de nulidad y restablecimiento del derecho el fenómeno jurídico de la caducidad no se había configurado.

5. Contra la anterior decisión la apoderada del Ejército Nacional formuló recurso de apelación. Indicó que el objeto de la litis se circunscribe a unReferencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional supuesto acoso laboral, que se materializó según la misma demanda por medio de actos administrativos, entre ellos el que inició un proceso disciplinario que llevó a una sanción y otro por medio de la orden administrativa de personal No. 1359 de 2016.

6. Explicó que el mismo demandante indicó que los hechos de acoso laboral se materializaron el 18 de abril de 2016 cuando fue retirado del curso extraordinario de oficiales del Ejército y fue esa misma fecha en la que se expidió la orden administrativa de personal - OAP, con la que se trasladó a

extraordinario de oficiales del Ejército y fue esa misma fecha en la que se expidió la orden administrativa de personal - OAP, con la que se trasladó a otra unidad militar para que continuara sus funciones como suboficial.

7. Aclaró que cuando un suboficial inicia un curso extraordinario de oficial, no pierde su calidad de suboficial de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1495 de 2002 y la forma de terminar la comisión de estudios otorgada era por medio de la OAP expedida por el Comando de Personal, es decir que la Escuela Militar no tenía la responsabilidad de emitir un acto administrativo diferente pues dada la calidad del demandante, dependía de la orden dada por ese comando, que emitió el orden administrativa de traslado que es la fuente del daño en este caso.

8. Finalmente indicó que como el acto fue notificado el 16 de abril de 2016, se configuró el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control debido a que el demandante debió ejercer la nulidad y restablecimiento del derecho. ll. CONSIDERACIONES

1. Competencia

9. La Sala es competente para resolver el recurso (artículo 125 y 153 CPACA) por tratarse de la apelación de la decisión que declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad.

10. Dado que el recurso interpuesto por la parte apelante es procedente y fue formulado dentro de la oportunidad contemplada para el efecto, la sala decidirá la apelación de plano, conforme lo dispone el artículo 244 del

CPACA1.

2. Asunto a resolver

10. Dado que el recurso interpuesto por la parte apelante es procedente y fue formulado dentro de la oportunidad contemplada para el efecto, la sala decidirá la apelación de plano, conforme lo dispone el artículo 244 del

CPACA1.

2. Asunto a resolver 1 Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

2Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

11. Le corresponde a la sala establecer si en el caso de la referencia la fuente del daño alegado en la demanda determina la procedencia del medio de control de reparación directa, tal como lo indicó la parte demandante o si por el contrario las pretensiones de la demanda deben ser tramitadas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el recurso de apelación.

3. Análisis del caso concreto

12. La sala advierte que el medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, se fundamenta en la configuración del daño antijurídico causado por el Estado por la acción u omisión de sus agentes2.

13. Así, el afectado busca la reparación cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal

configuración del daño antijurídico causado por el Estado por la acción u omisión de sus agentes2.

13. Así, el afectado busca la reparación cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública.

14. Adicionalmente, la escogencia del medio de control obedece a un criterio objetivo respecto de la fuente del daño, lo que permite establecer la vía procesal y los términos de caducidad que determinan la misma. Es por ello que la procedencia no está al arbitrio del demandante para establecer el medio de control procedente para demandar.

15. Al respecto, en providencia del 26 de octubre de 20173 esta sala indicó: Acotado a lo anterior, a criterio de la sala, inequívocamente, se evidencia que los presuntos perjuicios pretendidos por la parte demandante fueron ocasionados con la expedición de la Comunicación DIR-91090 del 1º de julio de 2014 (…). Por tal razón, la demandante se encuentra inmersa en la situación fáctica prevista por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), que prevé que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra establecido para que quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica con ocasión de 2 “De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación

2 “De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”. 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección A. Auto del 26 de octubre de 2017. Exp110013343060-2016-00231-01 M.P. Alfonso Sarmiento Castro. Ver también: Auto del 25 de julio de 2019. Exp. 110013343062-2017-00083-01 M.P. Bertha Lucy Ceballos Posada. 3Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la expedición de un acto administrativo, pueda solicitar la nulidad del mismo y que se le restablezca en el derecho o se le indemnicen perjuicios causados, lo cual conlleva a concluir que el medio de control procedente para los fines perseguidos por la hoy demandante era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.

Lo anterior, dado que aunque la actora pretende encausar la acción por la vía de la reparación directa, cuando asegura que el daño fue producido por omisiones administrativas, tal interpretación supone el desconocimiento de la fuente misma del perjuicio, pues a

por la vía de la reparación directa, cuando asegura que el daño fue producido por omisiones administrativas, tal interpretación supone el desconocimiento de la fuente misma del perjuicio, pues a consideración de la Sala la procedibilidad de la acción está atada de manera indefectible a la fuente del daño, la que una vez identificada permite establecer si el asunto puede o no resolverse bajo el medio procesal escogido. Adicionalmente, porque en el caso concreto el daño alegado resultaría jurídico, al estar amparado en una decisión en firme de la Administración, cuya legalidad no ha sido controvertida y se presume por expresa disposición legal, lo que impediría un verdadero control judicial ante la imposibilidad de pronunciarse sobre la validez del acto administrativo generador de la situación lesiva.

16. En un caso similar, el Consejo de Estado consideró4: (…) En efecto, los hechos de la demanda se fundan en la existencia de un proceso liquidatorio que culminó con decisiones contrarias a los intereses de la accionante. Al tiempo, las pretensiones buscan desestimar los efectos de esas determinaciones administrativas, esto es, los perjuicios que le generaron a la demandante.

25. Entonces, como las decisiones administrativas que negaron el pago se encuentran revestidas de la presunción de legalidad , que si no se desvirtúa no puede dar lugar a determinación distinta a la contenida en ellas ; en consecuencia, comoquiera que el daño se derivó de los actos mismos que desestimaron las reclamaciones, esto es, de la manifestación de voluntad

no puede dar lugar a determinación distinta a la contenida en ellas ; en consecuencia, comoquiera que el daño se derivó de los actos mismos que desestimaron las reclamaciones, esto es, de la manifestación de voluntad de la Administración contenida en las mencionadas resoluciones, se encuentra que lo que debió pretender la demandante fue la anulación de esos actos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa, para así tener la posibilidad de cuestionar y desvirtuar su legalidad, y abrir paso a la reparación del daño que considera le fue causado.

26. Adicionalmente, en la demanda se puede apreciar que la legalidad de dichos actos administrativos es controvertida por la parte actora , (…), cuestión propia del juicio de legalidad que debió promoverse.

27. Ahora bien, la actora no solo demandó a quien expidió los actos, sino también a otras dos autoridades que, a su juicio, con su actuar contribuyeron a que sus reclamaciones fueran desestimadas , por lo que cabe preguntarse si la eventual responsabilidad por tales omisiones puede ventilarse a través de la acción de reparación directa; sin embargo, para la Sala tal cuestionamiento solo puede ser contestado negativamente. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 30 de marzo de 2017, Exp. 42.469, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

4Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

4Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

(…)

32. Aunque la actora pretende encausar la acción por la vía de la reparación directa, cuando asegura que el daño fue producido por omisiones administrativas, tal interpretación supone el desconocimiento de la fuente misma del perjuicio, cual fue la expedición de las resoluciones, pues se dedicó a exponer, en el universo de la causalidad adecuada, un escenario que le permitiera ventilar sus pretensiones por la vía extracontractual, al afirmar que de no haber mediado las omisiones de las demandadas no se habrían producido los actos . Sin embargo, la Sala considera que la procedibilidad de la acción está atada de manera indefectible a la fuente del daño, la que una vez identificada permite establecer si el asunto puede o no resolverse bajo el medio procesal escogido.

17. En el presente caso, lo pretendido por el accionante es que se declare la responsabilidad de la entidad demandada, por las vías de hecho en las que habría incurrido la entidad demandada como consecuencia de la terminación del curso extraordinario de oficiales que cursaba el señor Rojas Álvarez y el posterior traslado de unidad militar.

18. De conformidad con lo anterior y a pesar de las manifestaciones del apoderado de la parte demandante, la sala encuentra que el daño reclamado sí derivó de la expedición de un acto administrativo.

18. De conformidad con lo anterior y a pesar de las manifestaciones del apoderado de la parte demandante, la sala encuentra que el daño reclamado sí derivó de la expedición de un acto administrativo.

19. En efecto, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1359 de 2016 en la que

dispuso (fls. 102 a 104 c.1): (…) EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL EN USO DE SUS FACULTADES CONFERIDAS POR EL ARTÍCULO 2, NUMERAL 3, DE LA RESOLUCIÓN NO. 1013 DEL 22 DE JUNIO DE 2007 #POR LA CUAL SE

DELEGAN ALGUNAS FUNCIONES Y ASUNTOS ESPECÍFICOS DE

ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL (…) Y LA RESOLUCIÓN NO. 469 DE

2002POR LA CUAL SE DELEGAN UNAS FUNCIONES RELACIONADAS

CON LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, DISPONE: (…) DE ACUERDO A LA FACULTAD LEGAL CONFERIDA POR EL ARTÍCULO 84, LITERAL D, NUMERAL 1 DEL DECRETO LEY 1790 DE 2000 Y LA RESOLUCIÓN 1013 DEL 22 DE JUNIO DE 2007, ARTÍCULO 2, NUMERAL 3,

EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL

TRASLADA A UN PERSONAL DE SUBOFICIALES COMO EN CADA CASO

SE INDICA ASÍ:

(…) 5Referencia: 110013343064-2018-00180-01

TRASLADA A UN PERSONAL DE SUBOFICIALES COMO EN CADA CASO

SE INDICA ASÍ:

(…) 5Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

JEFATURA DE EDUCACIÓN Y DOCTRINA DEL EJÉRCITO

JEFATURA DE EDUCACIÓN Y DOCTRINA DEL EJÉRCITO

ESCUELA MILITAR DE CADETES

1 C3 ING ROJAS ÁLVAREZ EDWARD ALEXANDER 1110544760

NF25/03/2016 BICON 52 12

(…)

20. Entonces, todas las circunstancias advertidas con anterioridad, hacen concluir que la fuente del daño aludido, es la decisión de la situación tanto laboral como académica por la cual se formuló la demanda, por lo que lo procedente era demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

21. En consecuencia, el término que aplica es el del literal “d” del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, el cual establece que “ Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.

22. Entonces, dado que ese término operó desde el 16 de abril de 2016, cuando se notificó el contenido de la resolución al demandante, es dable concluir que la demanda presentada el 18 de mayo de 2018 es extemporánea.

cuando se notificó el contenido de la resolución al demandante, es dable concluir que la demanda presentada el 18 de mayo de 2018 es extemporánea.

23. Como consecuencia de lo anterior, la sala revocará la decisión de primera instancia y en su lugar declarará probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad, propuestas por la apoderada del Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión del 26 de noviembre de 2019 por medio del cual el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., declaró no probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. En su lugar, DECLARAR probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad propuestas por la apoderada de la parte demandada. 6Referencia: 110013343064-2018-00180-01

Demandante: Edward Alexander Rojas Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al Juzgado de origen.

TERCERO: REMÍTASE copia de la presente providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO Magistrado Magistrado

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