TA CUN - 110013343064201800351-01-(19-11-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref. Exp. 110013343064201800351-01

Actora: MARÍA DEL PILAR HIDALGO ALFÉREZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL IMPUGNACIÓN DE TUTELA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora María del Pilar Hidalgo Alférez contra el fallo de tutela de 25 de octubre de 2018 proferido

por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó el amparo solicitado. El escrito de tutela La actora manifestó que se inscribió en la Convocatoria No. 428 de 2016, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos de ocupar una de las vacantes del sistema de carrera administrativa del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA; en particular, se inscribió para concursar al cargo de Profesional Especializado, Grado 20, Código 2028, OPEC 41762.2 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela Una vez agotadas las etapas del concurso, se profirió la Resolución CNSC – 20182110108575 de 15 de agosto de 2018 que contiene la lista de elegibles con firmeza desde el 27 de agosto de 2018, en la cual ocupó el primer puesto.

– 20182110108575 de 15 de agosto de 2018 que contiene la lista de elegibles con firmeza desde el 27 de agosto de 2018, en la cual ocupó el primer puesto. Sostiene que tiene un derecho adquirido y como la lista de elegibles opera de pleno derecho debe ser nombrada en el cargo para el cual concursó; y si bien existe una medida cautelar emitida por el Consejo de Estado, la misma afecta las actuaciones futuras y no las listas de elegibles que han adquirido firmeza. Con fundamento en lo expuesto, solicita que se amparen los derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a los cargos públicos y pide que, en consecuencia, se ordene al INVIMA que realice su nombramiento y la posesione en periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado, conforme a la Resolución CNSC – 20182110108575 de 15 de agosto de 2018. Fallo de primera instancia Mediante sentencia de 25 de octubre de 2018, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fl. 155 a 162). La jueza a quo estimó que, como la actora ocupó el primer lugar en la lista de elegibles “surgió para ella una expectativa para el desempeño del cargo

público al cual se postuló, ahora bien, al no realizarse el nombramiento, no se3 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela cambiaron las condiciones sino que debido a la suspensión del acto administrativo por parte del H. consejo de Estado se debe esperar a que dicha acción de nulidad sea resuelta para que esas expectativas de que goza la accionante se materialicen en la obtención del derecho”.

Con fundamento en lo expuesto resolvió: “PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado por la señora MARÍA DEL PILAR HIDALGO ALFÉREZ (…) de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído. (…).”. Escrito de impugnación La accionante solicitó que se revoque el fallo proferido el 25 de octubre de 2018 y que, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones. El Consejo de Estado, en el auto de 1 de octubre de 2018 proferido al interior del proceso 2018-0368, indicó que los efectos de la medida cautelar de suspensión del concurso de méritos no se extienden a las lista de elegibles por cuanto escapan al objeto del proceso, por lo que estos actos

no se encuentran suspendidos. Consideraciones de la Sala4 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela De acuerdo con los hechos expuestos y las pretensiones de la actora, se advierte que la acción se interpuso con el fin de que el INVIMA nombre a la actora, pues pese a que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles ello no ha ocurrido.

Como se indicó anteriormente, la actora pretende que de acuerdo con la lista de elegibles, conformada mediante Resolución CNSC – 20182110108575 de 15 de agosto de 2018, en la cual ocupó el primer puesto del concurso de méritos, sea nombrada y posesionada en el cargo de Profesional Especializado en la planta de personal del INVIMA. Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando en el mismo ya se haya elaborado la correspondiente lista de elegibles, por ejemplo cuando se pone en entredicho la posición obtenida, ello en la medida en que un estudio de fondo con respecto a los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran. Sin embargo, en el caso sub lite, es claro que la actora no cuestiona directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente ni tampoco cuestiona el orden y su lugar en la lista de elegibles; en efecto, sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se

directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente ni tampoco cuestiona el orden y su lugar en la lista de elegibles; en efecto, sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene su nombramiento en la vacante a la cual se postuló; es decir, la pretensión última de la accionante, es que se ejecute la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el INVIMA.5 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de la presente acción de tutela, por cuanto, en realidad, lo que se pretende proteger en el caso concreto son los derechos fundamentales de acceso a los cargos y funciones públicas y al debido proceso, que se materializan con la designación que se persigue, motivo por el cual resulta procedente la acción de tutela como medio de control judicial.

En este contexto, la Sala estima del caso hacer un recuento de los siguientes aspectos. Mediante Resolución CNSC – 20182110108575 de 15 de agosto de 2018 “por la cual se conforma y adopta la Lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 41762, denominado Profesional Especializado, Código 2028 Grado 20; del Sistema General de Carrera del Instituto Nacional de vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) , ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional ”, la CNSC

Nacional de vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) , ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional ”, la CNSC resolvió conformar la lista de elegibles en la cual la señora María del Pilar Hidalgo Alférez, ocupó el primer lugar (Fl. 11 y 12). La resolución antes referida cobró firmeza el 27 de agosto de 2018, tal como se observa en la página web de la CNSC1:

1 http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml6 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela El 6 de septiembre de 2018 El Consejo de Estado decretó como medida cautelar la suspensión provisional de las actuaciones administrativas de la Convocatoria 428 de 20162, en los siguientes términos: “PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho,

Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del

Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Providencia de 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-0002018-00368-00.7 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela

Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia.” (Destacado por la Sala). Posteriormente, mediante providencia de 1 de octubre de 2018 el Consejo de Estado resolvió distintas solicitudes de adición, aclaración y corrección y, en particular, al referirse a los efectos de la medida cautelar antes referida indicó3: “El artículo 229 del CPCA indica que las medidas cautelares buscan garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión

“El artículo 229 del CPCA indica que las medidas cautelares buscan garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Como bien puede observarse el auto que decidió la medida cautelar solo está referida a las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, Instituto Nacional de Vigilancia de 3 Ibídem8 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela Medicamentos y Alimentos – INVIMA y Comisión Nacional del Servicio Civil, porque el objeto o thema decidendi de la demanda está delimitado respecto del concurso de méritos adelantado por estas.

En consecuencia, no es procedente adicionar la suspensión provisional decretada en el sentido de incluir al Ministerio de

está delimitado respecto del concurso de méritos adelantado por estas. En consecuencia, no es procedente adicionar la suspensión provisional decretada en el sentido de incluir al Ministerio de Trabajo, Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Unidad Administrativa Especial Junta Central de Contadores, DNDA e Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas —IPSE; porque no hacen parte del objeto de demanda y se vulneraría los derechos de acción y de defensa de las partes. Asimismo, no procede las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016. Igualmente, es improcedente la petición que se indique la fecha a partir de la cual se entendería suspendido el concurso, pues la aclaración de providencias no es para esclarecer dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones contenidas en la providencia.” (Destacado por la Sala). Como se advierte de las providencias antes referidas, el Consejo de Estado ordenó “a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes

ordenó “a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades (…)Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA (…)” y, al aclarar tal decisión precisó que no era del caso “extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de9 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016.”

(Destacado por la Sala). En este orden de ideas, se concluye que la medida cautelar suspende la actuación administrativa que se adelanta con ocasión del concurso de méritos y no afecta los actos proferidos después de la lista de elegibles; dicho en otras palabras, la medida cautelar no afecta al presente caso por cuanto la actuación administrativa desarrollada ante la CNSC ya concluyó, concretamente el 28 de agosto de 2018, cuando quedó en firme la referida lista. Es decir, no hay nada que suspender en la actuación adelantada ante la CNSC y, por lo tanto, lo que procede es el nombramiento por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA;

lista. Es decir, no hay nada que suspender en la actuación adelantada ante la CNSC y, por lo tanto, lo que procede es el nombramiento por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA; pues, al aclarar su decisión, el Consejo de Estado fue enfático en señalar que dicha suspensión no comprendía a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles; significa lo anterior, que como ya se profirió una lista de elegibles, pues esta quedó en firme antes de la decisión de suspensión provisional, hay lugar a que se expida el acto subsiguiente, es decir, el nombramiento de la actora. Situación distinta ocurriría si la decisión de suspensión del Consejo de Estado se produce mientras estuviera en curso la actuación administrativa ante la CNSC porque, en tal caso, no habría lugar a que esta se siguiera desarrollando. Igual cosa ocurriría con respecto a otra situación bastante similar: que una vez expedida la lista de elegibles pero durante el trámite de su firmeza se hubiere proferido la decisión de suspensión provisional del Consejo de Estado porque, en tal caso, como aún se estaba estaba10 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela adelantando la actuación administrativa no podría quedar en firme la lista de elegibles.

Este es el entendimiento preciso de la expresión contenida en la parte resolutiva de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado según la cual se suspende la “actuación administrativa que se

Este es el entendimiento preciso de la expresión contenida en la parte resolutiva de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado según la cual se suspende la “actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos .” (Destacado por la Sala). Lo contrario, supondría conferir efectos a supuestos fácticos que no han sido previstos en la medida cautelar; y, en consecuencia, dar alcances no contemplados por la autoridad judicial en su determinación. Se ratifica la presente interpretación de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018, por lo siguiente. En auto de 1 de octubre de 2018 del Consejo de Estado, se desestimó la solicitud de modificación de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018, planteada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien pidió se incluyeran dentro de la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 a “todos los actos administrativos que se hubieran emitido en virtud de los acuerdos demandados, incluidos aquellos de contenido particular por medio de los cuales se conformaron las listas de elegibles.” (Destacado por la Sala). El motivo que tuvo el Consejo de Estado, en el auto de 1 de octubre de 2018, para desestimar la petición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue que no se cumplía con los requisitos para la modificación de la medida cautelar; lo cual reitera el entendimiento en el

Jurídica del Estado fue que no se cumplía con los requisitos para la modificación de la medida cautelar; lo cual reitera el entendimiento en el sentido de que la medida cautelar de 6 de septiembre de 2018 sólo comprende a las actuaciones administrativas respectivas y excluye de su cobijo a las listas de elegibles que se hubieren expedido y que hubieren quedado en firme antes de la expedición de la medida cautelar de suspensión: 6 de septiembre de 2018.11 Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, SEGUNDO.- ORDÉNASE al Director General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión nombre a la señora María del Pilar Hidalgo Alférez en el empleo de

cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión nombre a la señora María del Pilar Hidalgo Alférez en el empleo de Profesional Especializado, Grado 20, Código 2028, OPEC 41762 de la planta de personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, conforme a las previsiones de la Ley 909 de 2004. TERCERO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. QUINTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, ARCHÍVESE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE12

Exp. 110013343064201800351-01

Actora: María del Pilar Hidalgo Alférez Impugnación de tutela Aprobada en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado