TA CUN - 11001334306420190025701-(13-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia 11001-33-43-064-2019-00257-01 Sentencia SC3-24033237 Sala 30 Medio de Control Reparación directa Demandante Juan David Garay Salazar y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema Conscripto. Leishmaniasis cutánea. Modulación del precedente frente a la tasación de los perjuicios morales respecto de las víctimas indirectas en segundo grado lesiones leveslínea mayoritaria de Sala. Reconocimiento de daño a la salud y lucro cesante teniendo en cuenta pérdida de capacidad laboral y la presunción de salario mínimo.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO.

El 2 de agosto de 2019 (unidad digital 1) los señores Juan David Garay Salazar (víctima directa) Vetilda María Garay Salazar (madre), Cesar Luis León Garay, Edilberto Junior León Garay, Eligio Rafael León Garay, Rosa Isela León Garay y María Margarita Garay Salazar ( hermanos) por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios

hermanos) por conducto de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios solicitados en la demanda, puesto que el señor Juan David Garay Salazar estando prestando el servicio militar obligatorio padeció leishmaniasis siendo sometido a un tratamiento, no obstante, le quedaron cicatrices en su humanidad.

II. OBJETO DE APELACIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El 1° de marzo de 2022 el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y sin condena en costas.

En primer lugar, el a quo tuvo por acreditado el daño con la ficha médica unificada por retiro y la certificación de la Dirección de Sanidad del 31 de julio de 2019, con los que se demuestra que el Soldado Juan David Garay Salazar fue diagnosticado con leishmaniasis cutánea; refiere al Acta de la Junta Médica Laboral No. 200494 de 17 de diciembre de 2019, donde se describe una disminución de capacidad laboral del 10%.

Sobre la imputación y el nexo de causalidad precisa que el demandante Juan David Garay Salazar para la época de los hechos se desempeñaba como Soldado Regular cuando adquirió2 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 la enfermedad de leishmaniasis, por lo que, el Estado debe responder por los daños que le ocurrieron a este demandante mientras prestaba el servicio militar obligatorio, situación que

Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 la enfermedad de leishmaniasis, por lo que, el Estado debe responder por los daños que le ocurrieron a este demandante mientras prestaba el servicio militar obligatorio, situación que la corrobora el Acta de la Junta Médico Laboral donde se describe que esta aflicción se presentó en el “ servicio por causa y razón del mismo”

Respecto al reconocimiento de perjuicios morales, indicó que está demostrada la pérdida de capacidad laboral del seño r Juan David Garay Salazar en un 10% conforme al Acta de la Junta Médico Laboral No. 200494 de 17 de diciembre de 2019, estando dentro del rango establecido por el Consejo de Estado de igual o superior al 10% e inferior al 20%, razón por la cual, procede a reconocer a la víctima directa y su madre Vetilda María Garay 20 SMLMV, y a los demás demandantes, en calidad de hermanos, 10 SMLMV.

Sobre el daño a la salud, señaló que conforme al material probatorio obrante en el expediente, se establece que el señor Juan David Garay Salazar sufrió detrimento a su salud y pérdida de capacidad laboral del 10%, razón por la cual, considera que se debe reconocer aquél el perjuicio equivalente a 20 SMLMV.

Procedió a reconocer los perjuicios materiales advirtiendo que pa ra la fecha de los hechos el conscripto era una persona económicamente productiva y como consecuencia de las lesiones adquiridas, perdió parte de su capacidad laboral, en consecuencia, tuvo en cuenta la fecha del diagnóstico de la enfermedad (31 de agosto de 2017), el porcentaje de la

el conscripto era una persona económicamente productiva y como consecuencia de las lesiones adquiridas, perdió parte de su capacidad laboral, en consecuencia, tuvo en cuenta la fecha del diagnóstico de la enfermedad (31 de agosto de 2017), el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral (10%) y la presunción de devengar el salario mínimo legal junto al 25% de prestaciones sociales, reconociendo como lucro cesante consolidado $ 7.704.219 y futuro $ 24.545.524, reconociendo un total de $32.249.743. Unidad digital 05).

2. Recurso de apelación.

El 7 de marzo de 2022 la apoderada de la entidad demandada radicó apelación contra la sentencia proferida dentro del presente proceso.

Señaló respecto a los perjuicios morales, que los mismos deben ser proporcionales al porcentaje de pérdida de capacidad laboral y no al porcentaje máximo a reconocer según la gravedad de la lesión, máxime cuando no obra ningún medio probatorio que permita señalar que a pesar de tener una pérdida de la capacidad del 10% merezca el reconocimiento máximo; advirtió que el a quo fijó los perjuicios de forma mecánica sin verificar las cargas procesales.

Por otro lado, difiere del reconocimiento de los perjuicio s a la salud, como quiera que conforme al Acta de la Junta Médica Laboral al demandante no le quedaron secuelas graves que le impidan laborar o desarrollar quehaceres con normalidad, no impidiéndole labores ordinarias, sociales y/o laborales, por lo tanto, concluyó que la parte actora no logra probar la consolidación de un daño real a la salud.

Objetó el reconocimiento de los perjuicios materiales ya que conforme al material probatorio

ordinarias, sociales y/o laborales, por lo tanto, concluyó que la parte actora no logra probar la consolidación de un daño real a la salud.

Objetó el reconocimiento de los perjuicios materiales ya que conforme al material probatorio obrante en el expediente no se logra demostrar que el demandante Juan David Garay Salazar ejercía alguna actividad económica y que tenía alguna fuente de ingresos, o que no haya podido ser vinculado laboralmente o que tenía determinados proyectos laborales o económicos y que no ha podido desarrollar como consecuencia de la enfermedad padecida dentro del periodo de conscripción.3 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257

Sobre este último punto, concluyó “ (…)se está reclamando una AFECCIÓN que según documentos adjuntos se trata de un HECHO SUPERADO y de acuerdo a la calificación de disminución de capacidad laboral, y de ninguna forma impide desarrollar al señor JUAN DAVID GARAY, sus actividades en forma normal en el ámbito laboral” por lo que, solicitó sean revocados estos perjuicios. (Unidad digital 07)

El a quo concedió el recurso de apelación de 26 de mayo de 2022 (unidad 009)

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 26 de junio de 2023, este Despacho avocó conocimiento del proceso de la referencia, admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, advirtiendo, que, en caso de no mediar sol icitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deberá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia. ( samai índice 004)

CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deberá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia. ( samai índice 004)

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA.

1. Precisión del caso.

La parte actora pretende que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y sea condenada al pago de los perjuicios que le fueron ocasionados a los demandantes como consec uencia de diagnóstico leishmaniasis que padeció el joven Juan David Garay Salazar mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

El Juzgado 64 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda como quiera que se demostró que el Soldado Regular Juan David Garay Salazar adquirió la enfermedad de leishmaniasis estando prestando el servicio militar obligatorio, por lo que el Estado debe responder por este daño. Reconoció perjuicios morales a la víctima directa y su progenitora en 20 SMLMV, y a los demás demandantes en calidad de hermanos, 10 SMLMV. Reconoció al joven Juan David Garay Salazar daños a la Salud, 20 SMLMV, y lucro cesante por la suma de $32.249.743.

Inconforme con la dec isión adoptada, la parte demandada sostiene que i) los perjuicios morales deben ser proporcionales al porcentaje de pérdida de capacidad laboral y no al porcentaje máximo a reconocer según la gravedad de la lesión, ii) no quedaron secuelas graves que impidan desarrollar a la víctima directa una actividad laboral y iii) no se demostró

porcentaje máximo a reconocer según la gravedad de la lesión, ii) no quedaron secuelas graves que impidan desarrollar a la víctima directa una actividad laboral y iii) no se demostró que el conscripto ejerciera una alguna actividad económica y que tenía alguna fuente de ingresos, como tampoco, que su aflicción le impida ejercer una labor.

2. Problema jurídico.

Atendiendo al debate propuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿es procedente modificar los perjuicios morales reconocidos por el a quo debido a que no se puede aplicar el porcentaje máximo establecido por la tabla del Consejo de Estado?4 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 ¿Es procedente el reconocimiento del daño a la salud y los perjuicios materiales conforme a las pruebas allegadas al expediente?

3. Tesis de la sala.

Sobre los perjuicios morales, se precisa que conforme a la postura mayoritaria de esta Sala en materia de reconocimiento de estos perjuicios en conscriptos con lesiones leves iguales o inferiores a 10.5%, debe aplicar para la víctima directa y sus familiar es en primer grado de consanguinidad los montos señalados por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20141, es decir, al conscripto Juan David Garay Salazar y a su madre Vetilda María Garay Salazar se le reconocerán 20 SMLMV; sin embargo, frente a los hermanos del conscripto, se modificará la decisión considerando igualmente los parámetros de la anotada sentencia de unificación, respecto de que una lesión calificada con un 10 % de pérdida de capacidad laboral no tiene la “a ptitud (…) para derivar daño

parámetros de la anotada sentencia de unificación, respecto de que una lesión calificada con un 10 % de pérdida de capacidad laboral no tiene la “a ptitud (…) para derivar daño reflejo, respecto del segundo grado de consanguinidad”, y tampoco se acreditó dentro del proceso en mayor escala respecto de los hermanos del conscripto, en consecuencia se reconocerán a los hermanos 5 SMLMV.

Se confirmará la decisión del a quo frente a los valores reconocidos por daño a la salud y lucro cesante, teniendo en cuenta que se logró demostrar la pérdida de capacidad laboral del conscripto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata de un recurso de apelación contra la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá D.C., y el valor de la mayor pretensión individualmente considerada no supera los 500 SMLMV2, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimie nto de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió

desde el día siguiente del acaecimie nto de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde que el demandante tuvo conocimiento del diagnóstico de leishmaniasis,

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Radicación nro. 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172). 2 La cuantía de perjuicios materiales se estimó en $ 44.428.540 (pág. 24 unidad digital 01)5 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 es decir a partir del 1º de septiembre de 2017 (pág. 56 u nidad digital 01) cuando se le diagnosticó la referida enfermedad estando prestando el servicio militar obligatorio.

Entonces, se tiene que los dos años corrían desde el 1º de septiembre de 2017 al 1º de septiembre de 2019. Este término se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 25 de enero de 2019 hasta el 15 de marzo de 2019 cuando se expidió la constancia de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001.La demanda se presentó el 2

radicada el 25 de enero de 2019 hasta el 15 de marzo de 2019 cuando se expidió la constancia de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 2001.La demanda se presentó el 2 de agosto de 2019 (pág. 63 unidad digital 001), por lo tanto, la misma fue presentada en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

Tener legitimación en la causa, legitimatio ad causam, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir e n el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida3.

3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, Juan David Garay Salazar, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Prueba Vetilda María Garay Salazar Madre Registro civil de nacimiento pág. 35 unidad digital 001. Cesar Luis León Garay hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 38 unidad digital 001. Edilberto Junior León Garay hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 39 unidad digital 001. Eligio Rafael León Garay hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 41 unidad digital 001. Rosa Isela León Garay hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 42 unidad digital 001. María Margarita Garay Salazar hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 43 unidad digital 001.

3.2. Por pasiva.

y 42 unidad digital 001. María Margarita Garay Salazar hermano Registro civil de nacimiento pág. 35 y 43 unidad digital 001.

3.2. Por pasiva.

La demanda fue incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y aparece acreditada la calidad de Soldado Regular del señor Juan David Garay Salazar (pág.45 a 57 unidad digital 001), por lo que dicha Entidad e stá legitimada para comparecer como demandada en el presente proceso.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Indemnización de perjuicios en caso de lesiones personales.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de mayo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1997-05031-01(16271).6 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257

4.1.1. Tasación de perjuicios. Sentencia de unificación y criterios.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, estableció respecto del daño moral en caso de lesiones personales lo siguiente:

2.2 Reparación del daño moral de caso de lesiones personales.

La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los

dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES

GRAVEDAD DE

LA LESIÓN NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5

Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofilia les Relaciones afectivas del segundo grado de consanguinida d o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relacio nes afectiva s del tercer grado de consan guinida d o civil Relacione s afectivas del curto grado de consangu inidad o civil Relacione s afectivas no familiares -terceros damnific ados SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3

40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de7 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad d e la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo pr obado en el proceso.

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.”4 (Negrita fuera del texto original)

Sobre el particular, ha señalado el Consejo de Estado5: “En cuanto a los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, pero su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad de las mismas, toda vez que h ay situaciones en las que las

resulta necesario precisar que estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, pero su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad de las mismas, toda vez que h ay situaciones en las que las lesiones sufridas son de tal magnitud, que su ocurrencia alcanza a tener suficiente trascendencia para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de manera que la cuantificación de los perju icios morales que se causen se definirá en proporción al daño sufrido y a las circunstancias particulares de las causas. La tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo que debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad del daño sufrido y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.” (Negritas fuera del texto original).

4.1.2. Reconocimiento de perjuicios por daño a la salud.

En relación con el concepto del daño a la salud, en la antedicha sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 31172, se indicó que:

Sobre el daño a la Salud ha dicho esta Sección, (…) el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima ‘a igual daño, igual indemnización’. (…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio

permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima ‘a igual daño, igual indemnización’. (…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Providencia del 3 de octubre de 2019. Radicación No. 52001-23-31-000-2009-00223-01(46543). 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. providencia del 8 de marzo de 2017. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-02458-01 (40098).8 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes a la moral y a la salud o fisiológico,

reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes a la moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal6”7.

Y, frente a la liquidación del daño a la salud determinó:

(…) la Sala reitera los lineamientos planteados en sentencia del 28 de agosto del año en curso, Rad. 31.170, MP. Enrique Gil Botero, en la que se unificó la jurisprudencia en relación a la tasación, en los siguientes términos: (…) `De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en

casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:

GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV

6 Cita dentro de cita. “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo q ue constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos ha cen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10”. 7 Cita dentro de cita. “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 19031 y 38222, MP. Enrique Gil Botero”.9

7 Cita dentro de cita. “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 19031 y 38222, MP. Enrique Gil Botero”.9 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

• La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso”8.

• La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso”8.

V. CASO CONCRETO.

1. Medios de prueba relevantes.

Los siguientes son los elementos probatorios que fueron recaudados en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver el problema jurídico planteado en segunda instancia:

1.1. Ficha médica unificada por retiro de personal donde se describe que el Soldado Regular Juan Garay Salazar para la valoración médica se describe “Tropicales (+) Leishmaniasis # 2 tratamiento glucantimecrioterapia.( pág. 47 a 53 unidad digital 001) 1.2. Certificación expedida el 31 de julio de 2019 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional donde indica que el señor Juan David Garay Salazar se le efectuó tratamiento de leishmaniasis cutánea ( 56 y 57 unidad digital 001)

8 Ejusdém, CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SALA PLENA. Consejero ponente: OLGA

MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 50001-23-15-000-199900326-01(31172).10 Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 1.3. Acta de la Junta Médico Laboral No. 200494 de 17 de diciembre de 2019, dentro de la cual se describe lo siguiente:

“ (...)

Juan David Garay Salazar y otros Reparación directa 2019-00257 1.3. Acta de la Junta Médico Laboral No. 200494 de 17 de diciembre de 2019, dentro de la cual se describe lo siguiente:

“ (...)

IV CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS.

(AFECCIÓN POR EVALUAR - DIAGNÓSTICOETIOLOGÍATRATAMIENTOS

VERIFICADOSESTADO ACTUAL.- PRONÓSTICOSFIRMA MÉDICO.

Fecha 21/08/2017 servicio: leishmaniasis PRUEBA DE MONTENEGRO Volumen diario 15.0 días de tratamiento 60 ampollas, cantidad de ampollas 60, cara 2 tronco2 miembros superiores 1 miembros inferior 1. (…)

V. SITUACIÓN ACTUAL (…) PIEL EN ANTEBRAZO DERECHO PRESENTA UNA PLACA

CICATRICIAL DE 2 CM DE DIÁMETRO HIPERPIGMENTADA BIEN DEFINIDA

(…)

VI.CONCLUSIONES.

A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1). LEISHMANIASIS CUTÁNEA VALORADA MEDIANTE REPORTE DE SIVIGILA MANEJADA CON GLUCANTIME QUE DEJA COMO SECUELA: A - CICATRICES EN

ECONOMÍA CORPORAL, CON LEVE DEFECTO SIN LIMITACIÓN

FUNCIONAL.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de c apacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, SEGÚN ARTÍCULO 68 LITERAL A Y B DEL DECRETO 0094 DE 1989.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, SEGÚN ARTÍCULO 68 LITERAL A Y B DEL DECRETO 0094 DE 1989.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIEZ

PUNTO CERO POR CIENTO (10.0%)

D. Imputabilidad del servicio.

AFECCIÓN-1 ENFERMEDAD PROFESIONAL, (EP) LITERAL (B)” (pág. 114 a 116 unidad digital 1)

2. Análisis probatorio.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno al reconocim