TA CUN - 11001334306620210028001-(14-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado Ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 14 de enero de 2022. Radicación No.: 11001-33-43-066-2021-00280-01. Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 9 de noviembre de 2021 por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera, dentro la acción de tutela interpuesta por Olguerg Barrios Niño en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional -Dirección de Prestaciones, en la que se resolvió declarar la falta de legitimación por pasiva de CREMIL e improcedente las pretensiones frente al mecanismo constitucional. I. ANTECEDENTES: 1. La parte actora sustentó la acción en los siguientes hechos (fols. 2 a 3 del documento electrónico denominado “02AcciondeTutela.pdf”): El actor labora al servicio del Ejército Nacional, iniciando su carrera militar el 23 de noviembre de 2000 como soldado regular. A partir del 20 de octubre de 2002 inició como soldado profesional y a la fecha se desempeña como sargento viceprimero, con aproximadamente 21 años de servicios. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fols. 1 a 2 y 9 ib.):Página 2 de 7 Radicación Número:

como sargento viceprimero, con aproximadamente 21 años de servicios. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fols. 1 a 2 y 9 ib.):Página 2 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

1. Petición de que sea reconocido para la asignación de retiro a los 20 años de servicio continúo por haber ingresado como integrante activo a las Fuerzas Militares de Colombia como Soldado Regular el 23 de noviembre del año 2000 antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 2. Nulidad del Articulo 15 del Decreto 4433 de 2004 que me obliga a permanecer por 25 años de servicio activo al interior de las Fuerzas Militares, basados en el principio de igualdad y derechos adquiridos para un personal de la Fuerza Pública en servicio activo continuo antes del 31 de diciembre de 2004 inicio de vigencia del Decreto 4433. 3. Mantener el principio de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad, solidaridad y Derechos Adquiridos antes de entrada en vigencia la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con lo establecido en la carta magna Constitución Política de Colombia. 4. Reconocer mi asignación mensual en el uso del buen retiro por 20 años de tiempo de servicio continuo de acuerdo con la Constitución y la ley. Interpretación adecuada del régimen transicional de asignación de retiro de la ley 1211 a la ley 923 de 2004 creada por el honorable Congreso de la Republica de Colombia. 5. Respetar y reconocer los derechos adquiridos como miembros de la Fuerza Pública antes del año 2004, como lo ordena el Artículo 2° numerales 2.1 - 2.2 - 2.3 - 2.4 - 2.7 - 2.8 de la Ley marco 923 de 2004, Articulo 3° numerales 3.1, 3.2 - 3.9 de la ley citada. (…) 1.2. Que se pretende. Se pretenden que se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno

Articulo 3° numerales 3.1, 3.2 - 3.9 de la ley citada. (…) 1.2. Que se pretende. Se pretenden que se declare la nulidad del artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, para un personal que ingreso a las Fuerzas Militares con anterioridad al citado decreto, basados en el principio de IGUALDAD los derechos adquiridos antes de salir una nueva ley y el principio a la igualdad del personal homologado que efectuó cambio de denominación de soldado profesional a suboficial durante el régimen de transición del Decreto 1211 a la ley 923, el cual es del siguiente tenor literal: (…)” II. LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Sesenta y Séis (66) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera (documento electrónico denominado “04ActadeReparto.pdf”), el que la admitió el 28 de octubre de 2021 (documento electrónico denominado “06Auto Admite Tutela 2021-00280.pdf”). En dicha providencia se ordenó notificar al Ministro de Defensa, al Director del Ejército Nacional y al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, para que en el término de un (1) día ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 2. El Ministro de Defensa, el Director del Ejército Nacional y el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional guardaron silencio. CREMIL se pronunció (documento electrónico denominado “09ContestacionMinDefensa-Cremil.pdf”), ante la remisión que le hiciera el MinisterioPágina 3 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto:

el MinisterioPágina 3 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

de Defensa del auto admisorio de la presente actuación, manifestando que la entidad no tiene competencia para resolver el asunto objeto de la presente acción de tutela, máxime cuando no fue accionada ni vinculada por el juez constitucional, careciendo de legitimación en la causa por pasiva. 3. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “10Fallo Tutela 2021-00280.pdf”). El 9 de noviembre de 2021, el Juzgado Sesenta y Séis (66) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera resolvió declarar la falta de legitimación por pasiva de CREMIL e improcedente la presente acción de tutela, por considerar que el tutelante cuenta con otro medio de defensa para reclamar lo aquí solicitado, pues no se persigue la protección de un derecho fundamental sino la nulidad de un precepto legal, sin que se acredite un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo. 4. La impugnación (documento electrónico denominado “12Impugnacion.pdf”). La parte actora sustentó su impugnación solicitando se ampare su derecho a la igualdad y el principio de los derechos adquiridos, a su vez, se reconozca y acepte su retiro voluntario con tres meses de alta, al cumplir 20 años de servicios continuos al Ejército Nacional. IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer sí procede la acción constitucional para ordenarle a las autoridades accionadas tener en cuenta la normativa prevista con anterioridad al Decreto 4433 de 2004, que preveía el beneficio de obtener asignación de retiro con 20 años de servicios a favor de la parte actora. 2. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un

con 20 años de servicios a favor de la parte actora. 2. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, está consagrado en el artículo 86, el que ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o sePágina 4 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (Negrillas fuera del texto original) En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en resumen y como quiera que el a quo declaró improcedente el mecanismo constitucional, deberán analizarse con fundamento en las probanzas sí la presente actuación cumple con dichos requisitos, como son: La legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 3. Fundamento fáctico. Al plenario se allegaron los siguientes documentos: - Copia de la cédula de ciudadanía del actor (documento electrónico denominado “13AnexoImpugnacion1.pdf”). - Certificación expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional en la que consta que el actor presta sus servicios a la institución como suboficial, orgánico del Grupo de Apoyo Operacional de Comunicaciones CIBERDEFENSA, a su vez, el tiempo de servicios de 20 años, 11 meses y 1 día (documento electrónico denominado “15AnexoImpugnacion3.pdf”). - Certificación expedida por CREMIL en la que consta que el actor no ha radicado solicitud en

de Comunicaciones CIBERDEFENSA, a su vez, el tiempo de servicios de 20 años, 11 meses y 1 día (documento electrónico denominado “15AnexoImpugnacion3.pdf”). - Certificación expedida por CREMIL en la que consta que el actor no ha radicado solicitud en la entidad para reconocimiento de asignación de retiro (fol. 9 del documento electrónico denominado “09ContestacionMinDefensa-Cremil.pdf”). 4. Caso concreto. Encuentra la Sala que el actor pretende que, a través del mecanismo constitucional, se disponga proteger su derecho fundamental a la igualdad y se ordene a las autoridades accionadas le sea tenido en cuenta la normativa prevista con anterioridad al Decreto 4433 de 2004, según la cual elPágina 5 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

personal de la Fuerza Pública podría adquirir el derecho a asignación de retiro al cumplir 20 años de servicios. A su vez se tiene que en la sentencia que se impugna, se resolvió declarar improcedente el amparo, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, sin que acredite un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional. Para la Sala deberá confirmarse el fallo impugnado, en tanto lo que se persigue mediante el mecanismo constitucional es que se resuelva una controversia de pleno derecho que ni siquiera se observa ha sido sometida a discusión ante las autoridades accionadas, la que, por demás, debe ser resuelta por el juez natural del proceso, bien sea dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho si lo que se pretendiera es la nulidad del acto administrativo particular y concreto que le negó la solicitud al tutelante de retiro del servicio y consecuente reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en los términos que él lo pretende o en el medio de control de nulidad, si lo que pretende es la nulidad de la normativa que le impone el requisito de permanecer más de 20 años al servicio para obtener la asignación de retiro. Agrega la Sala que si bien el tutelante alegó la presunta violación del derecho a la igualdad, no se aducen razones que indiquen a la instancia que las accionadas han proferido un trato diferencial hacia el tutelante que atente contra esta garantía constitucional. Tampoco se acreditó un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela para

analizar lo pretendido por el actor, pues se reitera que lo que se pone de presente es una controversia de pleno derecho que debe ser sometida a estudio por el juez competente, sin que por demás, el juez constitucional avisore la vulneración de algun otro derecho fundamental al invocado para intervenir en su defensa. Por lo expuesto, deviene obligatorio confirmar el fallo impugnado. 5. Conclusión. Teniendo en cuenta que no se acreditó en el plenario que la presente controversia superara el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, puesto que el tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para poner de presente la controversia que pone de presente, sin que se probara la existencia de un perjuicio irremediable, deberá confirmarse el fallo impugnado.Página 6 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

Finalmente, se advierte que, en los términos del artículo 11 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, la presente providencia se suscribe mediante firmas escaneadas. V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera dentro de la acción de tutela interpuesta por Olguerg Barrios Niño en contra de Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones, que declaró la falta de legitimación por pasiva de CREMIL e improcedente lo peticionado por el tutelante, por lo expuesto. SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la presente decisión a las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.Página 7 de 7 Radicación Número: 11001-33-43-066-2021-00280-01 Accionante: Olguerg Barrios Niño. Accionado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTESE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en los términos dispuestos por el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 proferido por el C. S. de la J. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado Ausente con permiso CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado