TA CUN - 11001334306620220007601-(21-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control: Reparación directa Asunto: Conscripto – Leishmaniasis – Cuantía de los perjuicios Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 La parte actora solicita2: “PRIMERA: Que la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable, de todos los DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados por la acción u omisión de sus comandantes generando un daño antijurídico, ADRIAN ORTEGA NIETO, en daños a la salud sufridos durante la prestación de su servicio militar.

1 Folios 7-10, archivo electrónico “04_EXPEDIENTEDIGI_003_ED_002DEMANDApdf_20240509105945”.2 Se transcribe incluyendo errores.Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, sea condenada a pagar a favor

del actor lo siguiente:

DAÑOS MATERIALES:

A. Por Lucro Cesante consolidado: (…) Valor solicitado= $2.013.947,01

B. Lucro cesante futuro: (…) Valor total: $43.661.057,38

DAÑOS INMATERIALES (…) A. Por perjuicios morales (…) Para el caso en concreto quedarían los índices de la siguiente manera:

ADRIAN ORTEGA NIETO: 20 SMLMV

A. Daños Fisiológicos, de Vida en Relación o en la Salud: (…) Para el caso en concreto correspondería de la siguiente manera: - Adrian Ortega Nieto: 20 SMLMV (…)”.

1.2. Hechos3 Los hechos en que se fundamenta la demanda se transcriben así4: “PRIMERO: El joven Adrián Ortega Nieto fue incorporado a prestar servicio militar obligatorio en el ejército nacional, SEGUNDA: El joven ingreso en excelentes condiciones de salud y con el 100% de capacidad laboral, a la institución militar en el año 2020, en el batallón grupo de caballería mecanizado no 5 general Hermógenes maza, al realizársele sus exámenes de incorporación y estos ser aprobados en su totalidad, durante su etapa de instrucción y

caballería mecanizado no 5 general Hermógenes maza, al realizársele sus exámenes de incorporación y estos ser aprobados en su totalidad, durante su etapa de instrucción y por su excelente conducta se le otorga el grado de conscripto.

TERCERO: En el transcurso de la prestación de servicio y en el desarrollo de la misma el joven contrae la enfermedad de leishmaniasis por descuido del ejercito nacional, lo cual le genera cicatrices en su piel ocasionándole serios padecimientos y afectaciones en su vida, Concretamente la fecha del padecimiento se generó el 8 de noviembre de 2019.

De lo cual se puede establecer que, debido a la suspensión de términos judiciales por la pandemia, el joven no se encuentra bajo la caducidad de la acción pretendida (…) SEXTO: el joven termino de prestar servicio militar con el inconveniente en su salud, pues esta lesión genera padecimientos y dificultades en su diario vivir las cuales no estaba en la obligación de asumir, del cual se generan serios padecimientos en su piel prueba de esto son los certificados SIVIGILAS otorgados por el ejército nacional.

OCTAVO: Esta lesión mencionada se evalúa por la especialidad de Dermatología por leishmaniasis cutánea y se estima le produce una pérdida de capacidad laboral entre el 10.5% y el 20.5% (…)”. 3 Folios 10-12, archivo electrónico “04_EXPEDIENTEDIGI_003_ED_002DEMANDApdf_20240509105945”.4 Se transcribe incluyendo posibles errores.

2Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2. Oposición a la demanda5

El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que la entidad no ha incurrido en violación de normas de rango constitucional ni legal, así como tampoco se encuentran dados los presupuestos del artículo 90 de la Constitución Política, para endilgarle responsabilidad administrativa ni patrimonial. Expuso que en el presente asunto las lesiones que dice haber sufrido el actor a lo largo de la prestación de su servicio militar obligatorio, pues los hechos por los que se demanda en nada tocan la esfera de responsabilidad de la Administración si se tiene en cuenta que ninguna actuación suya, positiva o negativa, por acción u omisión ha generado un daño Se opuso al reconocimiento de perjuicios por considerar que los mismos no se encuentran acreditados. Sobre los perjuicios morales señaló la improcedencia de los mismos no solo porque no está demostrada la existencia de alguna secuela como consecuencia de la lesión que, a saber, ya fue tratada; sino que, en todo caso, tampoco se encuentra probado el grado de aflicción y sufrimiento padecido por los familiares de la víctima directa. En cuanto al daño a la salud indicó que su reconocimiento solo procede dependiendo de la intensidad del daño y la naturaleza del bien o del derecho afectado y, en el presente asunto, precisó que no existe evidencia la existencia de lesión alguna o secuela. Respecto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante manifestó que la afección que motivó la demanda ya fue tratada y de ninguna forma impide desarrollar al

asunto, precisó que no existe evidencia la existencia de lesión alguna o secuela. Respecto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante manifestó que la afección que motivó la demanda ya fue tratada y de ninguna forma impide desarrollar al joven Adrián Ortega Nieto sus actividades en forma normal en el ámbito laboral. A lo que se suma que el hoy demandante no ha demostrado una falta de ingresos en su patrimonio De otra parte, manifestó su inconformidad con el dictamen de parte realizado por el profesional Fernando Vargas Quintana, toda vez que el organismo competente para establecer el índice de disminución de la capacidad laboral para los casos de lesiones adquiridas en funciones dentro de la Institución es la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 5 Archivos electrónicos “16_EXPEDIENTEDIGI_015_ED_014CORREOCONT_20240509105948” y “17_EXPEDIENTEDIGI_016_ED_015CONTESTACI_20240509105948”. 3Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Finalmente, propuso como excepciones lo que denominó: (i) daño no imputable a la entidad, (ii) causa lícita, (iii) fuerza mayor o causa extraña y, (iv) inexistencia de acervo probatorio.

3. La sentencia de primera instancia6

Mediante fallo de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que el señor Adrián Ortega Nieto sufrió una serie de lesiones al

Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que el señor Adrián Ortega Nieto sufrió una serie de lesiones al servicio de la patria las cuales no tenía el deber de soportar. Indicó que en el presente caso es claro que el exsoldado contrajo la enfermedad de leishmaniasis durante su servicio militar obligatorio, lo que comporta que el Estado deba asumir la responsabilidad de garantizar la seguridad de manera absoluta para quienes prestan este servicio obligatorio, reparando cualquier daño que puedan sufrir durante el mismo. Señaló que, si bien la parte demandada adujo que el señor Adrián Ortega Nieto recibió la atención médica y el tratamiento correspondiente, no se puede pasar por alto que, con el dictamen pericial aportado, determinó que producto de la leishmaniasis el joven había sufrido una pérdida de su capacidad laboral equivalente al diez por ciento (10%), situación a partir de la cual era posible verificar la existencia del daño. Adicionalmente, precisó que en el caso bajo examen no era posible hablar de un riesgo permitido, toda vez que el vínculo que el Estado asumió con el señor Adrián es una obligación de seguridad de resultado en relación con la reparación de los daños que puedan padecer durante la prestación de un servicio que cumplen de manera obligatoria y no como el producto de la escogencia de la carrera militar. Con fundamento en los anteriores razonamientos, el a quo resolvió7: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones padecidas por el señor Adrián Ortega Nieto mientras prestaba su servicio militar obligatorio, por las razones expuestas

“PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, por las lesiones padecidas por el señor Adrián Ortega Nieto mientras prestaba su servicio militar obligatorio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6 Archivo electrónico “49_EXPEDIENTEDIGI_051_SENTENCIADEPRIME_20240509105953”.7 Se transcribe incluyendo posibles errores. 4Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Adrián Ortega Nieto, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($35.094.882,63), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: CUARTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar por concepto de daño a la salud a favor de Adrián Ortega Nieto, la suma de VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: ADVERTIR que la sentencia deberá cumplirse dentro de los términos

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: ADVERTIR que la sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Désele a conocer a las partes y sus apoderados, lo mismo que al señor agente del Ministerio Público, la presente decisión, siguiendo las reglas establecidas en el inciso final del artículo 203 del C.P.A.C.A.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el proceso (…)”.

4. El recurso de apelación 4.1. Parte demandante8

La parte demandante solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de perjuicios. Para el efecto, expuso que, de acuerdo a la jurisprudencia de unificación fijada por el Consejo de Estado en cuanto a los perjuicios por daño a la salud, en este caso debió reconocerse dicho perjuicio a la víctima directa en la medida en que las lesiones por él padecidas consisten en unas cicatrices de carácter permanente ubicadas en su rostro. 8 Archivos electrónicos “53_EXPEDIENTEDIGI_055_RECIBEMEMORIALES_20240509105954” y “54_EXPEDIENTEDIGI_056_RECIBEMEMORIALES_20240509105954”. 5Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4.2. Parte demandada9

El Ejército Nacional solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la liquidación de perjuicios. En cuanto a la tasación de los perjuicios morales, expuso que el a quo debía fijar la condena haciendo una ponderación entre la gravedad de la lesión - conforme a la pérdida de capacidad laboral dictaminada - y los baremos fijados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. Para el efecto, señaló que si bien el dictamen aportado determinó que las lesiones padecidas por el señor Adrián Ortega Nieto le habían ocasionado una merma en su capacidad laboral del diez por ciento (10%) y que dicho valor se encontraba en el rango “igual o superior al 10% e inferior al 20%”, el juez tenía en principio un margen de acción de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, afirmó que, si se tiene en cuenta que la condena en materia de perjuicios morales no se trata simplemente de un aspecto operativo o mecánico, el operador judicial debía tasar dichos perjuicios de forma proporcional a la lesión padecida por el exconscripto que a saber ascendía al diez por ciento (10%), lo que arrojaría que la misma debía haber sido tasada en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y no en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Frente a los perjuicios por daño a la salud indicó que la enfermedad que padeció el joven durante su periodo de conscripción no solo no le ocasionó una limitación funcional, sino

en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Frente a los perjuicios por daño a la salud indicó que la enfermedad que padeció el joven durante su periodo de conscripción no solo no le ocasionó una limitación funcional, sino que, en todo caso, no le impide movilizarse o realizar actividades normales de la vida cotidiana, razón por la cual solicitó se revoque su reconocimiento y en su lugar se deniegue la pretensión. Finalmente, en lo referente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante afirmó que no es posible su reconocimiento en la medida en que el exsoldado no requiere ayuda de terceros para movilizarse o realizar actividades normales de la vida cotidiana. Agregó que tampoco se trata de una enfermedad degenerativa o progresiva, lo que en su sentir implica que deba indemnizarse de una forma más cuantiosa, máxime cuando el joven no contribuyo en la acusación de su perjuicio, sino que por obligación constitucional fue sometido a la prestación de servicio. 9 Archivos electrónicos “51_EXPEDIENTEDIGI_053_RECIBEMEMORIALES_20240509105953” y “52_EXPEDIENTEDIGI_054_RECIBEMEMORIALES_20240509105953”. 6Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5. El trámite de segunda instancia El expediente fue radicado en esta Corporación el 3 de mayo de 2024 10 y mediante providencia de 23 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación conforme lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 - modificado por el artículo 67 de la

providencia de 23 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación conforme lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 - modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202111. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La jurisdicción, competencia y medio de control procedente Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito de Bogotá , en un proceso que tiene vocación de doble instancia, de conformidad con el artículo 153 y el numeral 6º del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011.

2. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar si la condena impuesta por el a quo se encuentra ajustada a los parámetros establecidos en las sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado respecto del reconocimiento de perjuicios, especialmente los relativos a los perjuicios morales, el daño a la salud y el lucro cesante consolidado futuro.

3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el

sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. 10 Archivo 00001, Samai. 11 Archivo 00004, ibídem. 7Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. Parte demandante La parte demandante está conformada por el señor Adrián Ortega Nieto, quien a saber se encuentra legitimado en la causa por puesto que está demostrado que fue la persona que se vio directamente afectada al haber sido diagnosticado con “leishmaniasis” mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio y que, motivó el presente asunto. Por tanto, la Sala concluye que está probada la legitimación en la causa por activa de los referidos demandantes. Parte demandada El señor Adrián Ortega Nieto, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que sea declarada administrativa y extracontractualmente responsable por haber sido diagnosticado con leishmaniasis mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio.

presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que sea declarada administrativa y extracontractualmente responsable por haber sido diagnosticado con leishmaniasis mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio. Así las cosas, el Ejército Nacional se encuentra legitimado por pasiva por tratarse del señalamiento realizado por las presuntas acciones u omisiones que esta realizó para que se configurara el daño antijurídico alegado por la parte actora.

4. Caducidad

8Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional De conformidad con el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo”.

Así las cosas, el cómputo del término de caducidad debe efectuarse desde el día siguiente a la fecha en la que la parte demandante tuvo real conocimiento del daño, esto es, el 22 de octubre de 2019, fecha en la que le fue notificado el diagnóstico de “leishmaniasis”, lo que se traduce en que la parte interesada tenía en principio para presentar la demanda de reparación directa hasta el 23 de octubre de 2021. En este punto, se hace indispensable precisar que en atención a la situación sanitaria que afrontó el país por la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 564 de 2020, en cuyo artículo 1º dispuso:

En este punto, se hace indispensable precisar que en atención a la situación sanitaria que afrontó el país por la pandemia del Covid-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 564 de 2020, en cuyo artículo 1º dispuso: “Artículo 1. Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios control o presentar demandas la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales. El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente. Parágrafo. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal”. Se destaca. Por su parte, se tiene que el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la suspensión de términos judiciales del 16 de marzo hasta el 1º de julio de 202012, esto es por espacio de tres (3) meses y catorce (14) días. Lo anterior comporta entonces que en el particular el término de caducidad de dos (2)

términos judiciales del 16 de marzo hasta el 1º de julio de 202012, esto es por espacio de tres (3) meses y catorce (14) días. Lo anterior comporta entonces que en el particular el término de caducidad de dos (2) años previsto en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 se vio suspendido por tres (3) meses y catorce (14) días hábiles, mismos que deben ser sumados a la fecha en la que se dijo que la parte demandante debía ejercer su derecho 12 Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567 de 2020. 9Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de acción -23 de octubre de 2021 - lo que arroja como término del medio de control de reparación directa el 6 de febrero de 2022.

El 17 de diciembre de 2021, la parte demandante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 144 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional13. El 23 de febrero de 2022, la Procuraduría en comento expidió la constancia de conciliación, en la que se declaró fallida la conciliación por falta de ánimo conciliatorio, lo que implica que el término de caducidad se vio suspendido por dos (2) meses y seis (6)

conciliación, en la que se declaró fallida la conciliación por falta de ánimo conciliatorio, lo que implica que el término de caducidad se vio suspendido por dos (2) meses y seis (6) días calendarios que deben sumarse a la fecha en la que se dijo la parte demandante debía incoar la demanda -6 de febrero de 2022-, lo que arroja como plazo máximo el 18 de abril de 202214. En consecuencia, dado que la demanda en estudio fue radicada el 9 de marzo de 202215, se tiene que la misma fue incoada dentro del término de que trata el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

5. Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a quienes prestan servicio militar obligatorio El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Los elementos que configuran esa responsabilidad son: (i) un daño antijurídico, (ii) la imputabilidad de este al Estado y (iii) el nexo de causalidad entre los anteriores; requisitos que se entran a estudiar a continuación.

Tratándose de eventos donde se le atribuye al Estado un daño antijurídico causado a una persona que presta servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la imputación de este puede ser de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional – y por falla del servicio, siempre y 13 Folios 73-75, archivo electrónico

ha sostenido que la imputación de este puede ser de naturaleza objetiva – por medio de títulos como el daño especial o el riesgo excepcional – y por falla del servicio, siempre y 13 Folios 73-75, archivo electrónico “04_EXPEDIENTEDIGI_003_ED_002DEMANDApdf_20240509105945”.14 La Sala deja constancia que el 12 de abril de 2022 era día inhábil.15 Archivo electrónico “03_EXPEDIENTEDIGI_002_ED_001REPARTOpdf_20240509105945”. 10Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso, se encuentre acreditada la misma16

Para llegar a dicha conclusión, el Alto Tribunal ha diferenciado la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a quienes prestan servicio militar obligatorio y respecto de los soldados y policías voluntarios o profesionales. En el primero caso, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no nace relación de carácter laboral alguna, en tanto que en el segundo (los profesionales), aquél surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor. Con respecto a las personas que ingresan de forma voluntaria a la fuerza pública y la afectación de sus derechos a la vida y a la integridad personal que pueden sufrir durante el cumplimiento de las operaciones o misiones encomendadas constitucional, legal o

posesión del servidor. Con respecto a las personas que ingresan de forma voluntaria a la fuerza pública y la afectación de sus derechos a la vida y a la integridad personal que pueden sufrir durante el cumplimiento de las operaciones o misiones encomendadas constitucional, legal o reglamentariamente, tales como el acaecimiento de su deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido17: “La afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”18.

visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”18. Ahora bien, a diferencia del soldado o policía profesional, que se enlista en forma voluntaria a las filas de la fuerza pública con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional; 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2019. M.P. María Adriana Marín. Rad. 05001-23-31-000-2008-00969-01(50595)..17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de

2018. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 73001-23-31-000-2008-00287-01(43410).18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de

2011. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez. Rad. 66001-23-31-000-1998-00241-01(18429).

11Proceso: 11001334306620220007601

Demandante: Adrián Ortega Nieto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el soldado o auxiliar de policía bachiller, el soldado regular, el soldado campesino o quien ingresa a las filas de la fuerza pública 19 a prestar su servicio militar obligatorio, su vinculación a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo.

ingresa a las filas de la fuerza pública 19 a prestar su servicio militar obligatorio, su vinculación a la institución corresponde a la imposición de una carga o gravamen especial, que tiene como fin el bien colectivo. En el marco de esa situación, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas prestaciones, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco asimilarse al régimen a for fait previsto por la normatividad para los miembros profesionales de la fuerza pública. Sobre el punto, en providencia del 14 de marzo de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró20: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la