TA CUN - 11001334306620220015800-(25-07-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado Ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 25 de julio de 2022. Radicación N°: 11001-33-43-066-2022-00158-01. Accionante: Iván Geovanny García Ortiz. Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y otra. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. I. OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 14 de junio de 2022 por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera, que accedió al amparo dentro de la acción de tutela instaurada por Iván Geovanny García Ortiz en contra de COLPENSIONES y Compensar E.P.S. II. ANTECEDENTES: 1. La parte actora relató los siguientes hechos (fols. 1 a 2 del documento electrónico denominado “01Demanda.pdf”): Cuenta con varias incapacidades entre el 3 de febrero y el 26 de mayo de 2022, las que se hallan entre 181 a 540 días. Pese a que ha solicitado a COLPENSIONES que le realice el pago de las mismas, el 1º de abril de 2022 la entidad respondió que su pago debía realizarlo la EPS, hasta que cumpla la obligación de remitir el concepto de rehabilitación al fondo de pensiones.Página 2 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de

rehabilitación al fondo de pensiones.Página 2 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

Sin embargo, el 3 de enero de 2022, la EPS le indicó que es COLPENSIONES quien debe efectuar el pago de las incapacidades. Debido al pago de sus incapacidades se le está vulnerando su derecho al mínimo vital, por cuanto es el único ingreso con el que cuenta para pagar servicios públicos, alimentación y manutención diaria. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando que se ordene a la entidad accionada (fol. 8 ib.): “TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales de MÍNIMO VITAL Y MÓVIL EN CONEXIDAD CON LA VIDA, LA SALUD Y LA VIDA DIGNA, los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción. • ORDENAR a la accionada que corresponda sea COLPENSIONES Y/O COMPENSAR EPS que proceda dentro del término que su digno despacho DISPONGA, A RECONOCER Y PAGAR LAS INCAPACIDADES MÉDICAS DEJADAS DE PAGAR y las que sigan generando en tanto se resuelve tramite de perdida de capacidad 2. Conminar a las directivas de COLPENSIONES Y/O COMPENSAR para que no siga cometiendo este tipo de conductas que van detrimento de sus afiliados”. III. LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito Judicial (documento electrónico denominado “02ActaReparto.pdf”), el cual la admitió el 6 de junio de 2022 (documento electrónico denominado “04Admite.pdf”). En dicha providencia se ordenó notificar a los representantes legales de COLPENSIONES y de COMPENSAR EPS, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de la presente acción. COLPENSIONES se pronunció, a través de la directora

En dicha providencia se ordenó notificar a los representantes legales de COLPENSIONES y de COMPENSAR EPS, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de la presente acción. COLPENSIONES se pronunció, a través de la directora de la Dirección de Acciones Constitucionales (documento electrónico denominado “08RtaColpensiones.pdf”), manifestando que verificado el aplicativo de la entidad encontró que COMPENSAR notificó a la entidad concepto de rehabilitación del tutelante, sólo hasta el 8 de junio de 2022, por lo anterior se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, en el sentido que la EPS debe expedir y remitir a la AFP dentro del día 120 al 150 el concepto de rehabilitación, en caso de que el concepto sea favorable, la AFP debe seguir asumiendo el pago de las incapacidades hasta que radique el concepto, momento el cual la AFP continuará pagando las incapacidades hasta el día 360 o en casoPágina 3 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

contrario dará trámite al proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral – PCL. Por lo anterior, COLPENSIONES no tiene la obligación de reconocer y pagar las incapacidades comprendidas entre el 3 de febrero y el 26 de mayo de 2022, sino la EPS COMPENSAR, por incumplir con la obligación de remitir el concepto entre el día 120 al 150 de incapacidad y antes del día 181. Finalmente indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reconocer prestaciones, por lo cual la presente actuación deviene improcedente. COMPENSAR EPS, se pronunció, a través de apoderado judicial (documento electrónico denominado “16Anexo32.pdf”), indicando que el actor presenta 297 días de incapacidad, de los cuales le fueron cancelados por la EPS los primeros 180 días, esto es, hasta el 2 de febrero de 2022. A partir del 3 de febrero de 2022 – día 181hasta el 540 – aún no causado, le corresponde su pago a COLPENSIONES. Transcribió el concepto de rehabilitación del 4 de enero de 2022, el que fue notificado a COLPENSIONES el 7 de enero de 2022. Por lo anterior, reiteró que el pago de las incapacidades solicitadas por el tuelante se halla a cargo de COLPENSIONES. 2. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “15Fallo.pdf”). El 15 de marzo de 2022, el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo del Circuito Judicial resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la salud del tutelante, ordenando a COMPENSAR

EPS proceda a pagar las incapacidades comprendidas entre el 2 de marzo y el 8 de junio de 2022, inclusive, a su vez, que COLPENSIONES efectúe el pago de las incapacidades a partir del 9 de junio de 2022 hasta que se cumplan los términos previstos en la ley, a su vez, si la condición médica del actor hace que la incapacidad se siga prorrogando, adelante el trámite correspondiente para determinar la PCL del tutelante. 3. La impugnación (documento electrónico denominado “20Impugnacion.pdf”). La parte actora impugnó la anterior decisión indicando que el a quo ordenó pagar las incapacidades desde el 2 de marzo hasta el 8 de junio de 2022, pese a que el díaPágina 4 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

180 de incapacidad se cumplió el 3 de febrero. Solicitó sean respetados sus derechos. IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer, si en el presente asunto las accionadas han vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la vida digna, al no reconocerle y pagarle a la parte actora unas incapacidades médicas. 2. Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquellos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. La disposición constitucional fue desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, en la que se previó además de los principios que la regían, su objeto y el procedimiento que ha de seguirse en los estrados judiciales. Encuentra la Sala que la parte actora aduce la vulneración a sus derechos fundamentales ante la falta de pago de sus incapacidades, por parte de la COMPENSAR EPS y COLPENSIONES, al respecto se deberá analizar la procedencia de la acción de tutela en estos casos. 2.1. De la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago

de incapacidades. Al respecto la Sala debe precisar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha indicado que la acción de tutela resulta procedente para el reconocimiento y pago de las incapacidades, cuando se acredite la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana, puesto que si bien la Jurisdicción Ordinaria contempla mecanismos para solicitar su pago o el afectado cuenta con el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, laPágina 5 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

acción de tutela resulta el mecanismo idóneo cuando se acredite la violación de las referidas garantías constitucionales1. En estas condiciones, de hallarse acreditado en el caso bajo estudio la presunta violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana de la parte actora, la acción de tutela será procedente para ordenar el pago de las incapacidades dejadas de cancelar. 2.2. De la normativa que regula el pago de incapacidades2. De conformidad con el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 modificado por el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 “(e)n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”. Por su parte, conforme al artículo 142 del Decreto 19 de 2012 por el cual se modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, prevé: "ARTÍCULO 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a

las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. 1 Corte Constitucional, sentencia T-020 de 2021 “De otra parte, esta Corporación ha señalado que la tutela se torna procedente cuando el impago de las incapacidades afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana1. Por consiguiente, en estos casos, “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago de la prestación], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría

definir un conflicto de esta naturaleza”1” Pronunciamiento reiterado en sentencia T-161-19. 2 La sala efectuará el estudio de la normativa que regula el pago de incapacidad común, puesto que aquellas son las que se solicita el pago la parte actora.Página 6 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes

(180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios: La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional. Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje. La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales. PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado”. Por su parte, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 previó que el pago de incapacidades posteriores al día 540 serían a cargo de las

que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado”. Por su parte, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 previó que el pago de incapacidades posteriores al día 540 serían a cargo de las EPS, asíPágina 7 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) El Decreto 1333 del 27 de julio de 2018 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones” reguló en el Capítulo III el pago de las incapacidades superiores a 540 días, estableciendo dicha obligación en cabeza de las EPS, así: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando

tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541). ARTÍCULO 2.2.3.3.2. Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201”2. Por su parte, se precisa que “…atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentesPágina 8 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen común3.”4, por lo tanto, el pago de las incapacidades del primer al segundo día le corresponde al empleador, y para los días 3º al 180 están a cargo de la EPS, del día 181 al 540 a la AFP y del 541 y siguientes le corresponden a la EPS5. A su vez, se tiene que conforme al artículo 142 del Decreto 19 de 2012, la EPS cuenta con un término para emitir el concepto de rehabilitación y remitirlo a la AFP, en el evento que no lo haga en dicho término deberá efectuar el pago de las incapacidades posteriores al día 180 hasta tanto no expida y notifique dicho concepto, al respecto la Corte Constitucional ha indicado: “Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20056 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS7. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras

de 20056 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS7. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto8. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia (…)9. Finalmente si bien se observa que el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 prevé que a la AFP le corresponde pagar la incapacidad cuando el concepto de rehabilitación sea favorable, la jurisprudencia constitucional ha entendido de tiempo atrás que independientemente del sentido del concepto que expida la EPS, 3 Sobre el particular, se precisa que a la fecha el aludido artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 no presenta ninguna modificación, así como tampoco se advierte la derogatoria de dicha Ley. 4 Sentencia T-161-19. 5 Ibídem. 6 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 7 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación,

deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 8 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 9 Ibídem.Página 9 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

a la AFP le corresponde el pago de las incapacidades desde el día 181 al 540 inclusive, con excepción de la falta de emisión del mismo por parte de la EPS como se explicó precedentemente. Al respecto la Corte Constitucional ha indicado: “21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001. Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral

o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92]. La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. (…) 24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96]. No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido

evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral,Página 10 de 16 Radicación Número: 11001-33-43-066-2022-00158-00 Accionante: Iván Geovanny García Ortiz Accionadas: Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y otras. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia.

inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97]. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en con