TA CUN - 11020-(18-07-1996)

•IP-TUESID DE GANACIAS OCASIONAIZS Y REMESAS - Determinación / EN ACION DE ACCIONES - Renta bruta (E)

CC Cr)

TR: I EcilltIAL_ ADMINISTRAT IVO

CUNDINAMARCA

SIECCION: CUARTA'

EPUBLICA DE COLOMBIA w

Relatoría \., DE Tribunal A,dminislralive de Cundinamarca Santafé de Bogotá D.C. julio diez ocho (18) de mil novecientos noventa y seis (1994).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

Ref: Proceso No. 11.020.- ACTOS NACIONALES

Demandante: THE EAST ASIATIC CO. LTDA Y THE EAST

ASIATIC COMPANY FINANCE S.A. ANTES LTD.

Las sociedades THE EAST ASIATIC CO. LTDA Y THE EAST ASIATIC COMPANY FINANCE S.A.,. ANTES. LTD., por conducto de apoderado judicial, presentan ante esta Corporación demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, contra, los actos administrativos por 'Medio de los cuales 'se les determinan los impuestos de ganancias ocaSionales y, remesas, en forma provisional. Los actor eleva las siguientes pretensiones: "PRIMERA a) Que es nula en todas sus .partes la liquidación provisional .050 del 23 de noviembre de 1994, expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de (-'duanas. e impuestos Nacionales. Subdireccion de Fiscalización, División de Investigaciones Especiales, por medio de la cual se determinan los impuestos de ganancias Ocasionales en la suma.. de dieciséis millones

de (-'duanas. e impuestos Nacionales. Subdireccion de Fiscalización, División de Investigaciones Especiales, por medio de la cual se determinan los impuestos de ganancias Ocasionales en la suma.. de dieciséis millones cuatrocientos, dos .mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($16.402.865) micte. y remesas por quinientos cuarenta y seis mil setecientos sesenta y dos pesos ($546.762). ::incte, por concepto de cambio de titular de Inversión Extranjera 'en la compaRia metalúrgica BERA, cuyo cedente es THE EAST ASIATIC COMPANY •FINANCE LIDA., cuyos cesionarios son jose Guillermo Otoya y otros, cuyos nombres 'se designan en la :liquidación mencionada.Que es igualmente nula la Resolución 0571 del 8 de febrero de .1.995 expedida por el Jefe de División de Investigaciones Especiales Subdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Liquidación Provisional 051 del 23 de noviembre de 1994, concretamente en sus artículos 2o. y 3o...". "SEGUNDA "Que es nula en todas sus partes la Liquidación Provisional No. 051, 'de 23 de noviembre de 1994. expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Dirección dé Aduanas • e Impuestos Nacionales, Subdirección . .de Fiscalización, División de InvestigacionesEspeciales, por medio dé la cual se determinan los Impuestos de ganancia - ocasional en la suma de cincuenta mil iones novecientos ochenta mil

Subdirección . .de Fiscalización, División de InvestigacionesEspeciales, por medio dé la cual se determinan los Impuestos de ganancia - ocasional en la suma de cincuenta mil iones novecientos ochenta mil seiscientoS noventa y dos pesos ($50.990.692) muté y el de remesas por la suma de un millón seiscientos noventa y nueve mil trescientos cincuenta y seis pesos ($1.699.356) • mcte, por el concepto de cambio de titular de Inversión metalúrgica BERA, cuyo COMPANY LTDA. v cuyos José Guillermo Otoya designan en la liquidación anterior. "d.- Que es iaualmente nula en =.us partes la Resolución 0570 del 9 - de febrero de 1995 expedida por el Jefe de .• División de Investigaciones EspecialesSubdirección de Fiscalización • de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Liquidación Provisional 051 del 23 de noviembre de 1994, - concretamente en sus artículos 2o. y 3o qué disponen...". "TERCERA: Restablecimiento del Derecho. COMO consecuencia de las nulidades anteriores, cuya causa principal es la violación del debido proceso, según demostrará en este escrito, la información total de dichos actos que por la razón dicha decrete esa Honorable Corporación, envolverá el restablecimiento pleno del derecho de los demandantes". Extranjera en la compaPlía cedente es THE EAST ASIATIC cesionarios fueron los sePlores._ Y otros, cuyos nombres see

Honorable Corporación, envolverá el restablecimiento pleno del derecho de los demandantes". Extranjera en la compaPlía cedente es THE EAST ASIATIC cesionarios fueron los sePlores._ Y otros, cuyos nombres see Las compaPl 'ías extranJeras :de nacionalidad danesa THE EAST ASIATIC CO. LTDA Y THE EAST ASIATIC COMPANY FINANCE S.A. ANTES LTD., cedieron la totalidad de las acciones que poseían en la compariía METALURGICA . BERA S.A. domiciliada én Cali. La primera : cedió 3.414.600 acciones y la segunda 180.000 a un numero de personas que describe en la demanda, y un saldo restante a "Cliferentes personas cuya mención és irreleVante"pára un total de 3.600 acciones en que estaba dividido el capital social de MÉITALURGICA BERA. ?.- La bubdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial MAN mediante liquidaciones Nos. 051 V 050 de noviembre 23 de 1994 determinó el impuesto complementario de ganancia ocasional y de remesas ($50.980.69:2 y $1.699.: ,56) para la Sociedad EAST 111.1lAllf.: - CO. LUDA ($50.980.692) si para la sociedad 'THE EAST ASIATIC CO FINANCE $16.402.865 Dor ganancia ocasional , $546.762 por concepto de remesas. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición 'dado que la AdminiStraciÓn tomó valores ficticios para determinar mayores impuestos, ya que el valor de negociación fue bien bajo debido a las, inspecciones de la Secretaría :de Salud de Cali y la acción 1.de tutela '• y el deterioro notable de la

determinar mayores impuestos, ya que el valor de negociación fue bien bajo debido a las, inspecciones de la Secretaría :de Salud de Cali y la acción 1.de tutela '• y el deterioro notable de la maquinaría y equipo. A través de las resoluciones 0570 y 0571 de febrero 8 de . 1995 confirmo las liquidaciones .051 y 050 resPeCtiyamente.

'NORMAS VIOLADAS.

Expone como violados los siguientes artículos: 29 y 83 de la Constitiación PolíticaExpediente No. 11.020.- 4 90, 742 a 746, 274 y 683 del Estatuto Tributario, y 178 del Código de Procedimiento Civil. CONCEPTO DE VIOLACION El Debido Proceso: Anota el apoderado de la parte actora que se viola el artículo 29 de la Constitución Política en razón a que la Administración injustificadamente no accedió a decretar la práctica de las pruebas solicitadas por las sociedades demandantes, a pesar de la pertinencia de las mismas, que demostraban el verdadero valor de la cantidad accionaria, de la oportunidad de su solicitud. de ser un medio de prueba en el código de Procedimiento Civil, de La presunción de veracidad de lo afirmado por el contribuyente y de la buena fe que debe dar el funcionario a las actividades del particular. Insiste la parte actora que la prueba solicitada era conducente y demostraba que . el valor declarado para la liquidación era el Mismo pagado por la transferencia de las acciones, puesto que la administración había tomado un valor diferente basado en "una presunción de hombre" apartándose, el ente fiscal, del principio de la sana crítica prevista en el artículo 743 del Estatuto Tributario.

administración había tomado un valor diferente basado en "una presunción de hombre" apartándose, el ente fiscal, del principio de la sana crítica prevista en el artículo 743 del Estatuto Tributario. Advierte que la Administración tomo a su capricho y antojo el valor que le pareció y dándole por consiguiente a Su parecer un valor de presunción de derecho, toda vez que no le permitió al contribuyente demostrar en contrario, esto es, la verdad económica de la operación.

Concluye: ",.. Lo dicho antes; aquí el administrador erigió su duda,o mejor su creencia en "quantum" escogido a placer, más elevado que el valor del negocio, como efecto de una "presunción o inferencia de hombre", en verdad inexpugnable (folio 28 c»p).Expediente No. 11.020. 5

Wnota que la Wdministración se .equivocó al liquidar el tributo con el valor que le pareció pues las acciones corresponden a una sociedad económicamente precaria dado la absoleseencia de sus instalaciones y equipos, de la _orden administrativa de traslado de sus instalaciones por razones de salubridad de la acción de tutela adelantada por: los "vecinos víctimas de las emanaciones plúmbeas", y la disminución en más del 90% de las-utilidades, del ejercicio de 1993 con relación a 1992, situación que quiso demostrar la sociedad a traVes de las pruebas .que fueron 'rechazadas por la administración. :termina la parte actora diciendo: "En resumen, al administrador del rgravamen . le quedaban varios cabos facticos por atar, antes de lanzarse a la arbitraria presunción de hombre -. En atrae palabras,

:termina la parte actora diciendo: "En resumen, al administrador del rgravamen . le quedaban varios cabos facticos por atar, antes de lanzarse a la arbitraria presunción de hombre -. En atrae palabras, había (sic) hechos 7 objetivos por demostrar -y ee le pidió que los verificara mediante :la práctica de las pruebas pertinentes-, en obseduiwa la . verdad real. Tales hecho' eran la vertiginosa .. disminución de las utilidades ( de $224.8 Millones en 1992 a $ 23 millones en 1993, 0. sea aun más de un' 90%), el estado de obsolescencia y deterioro de : los bienes, con la consiguiente depreciación de estos la tensión creada por la orden de traslado de la fábrica impartida por la secretaria de salud municipal y la acción de tutela de los presuntos afectados por la elaboración del plomo, circunstancias , de indudable impacto sobre el valor de los bienes capital (y por ente sobre el valor intrínseco de' las acciones), hechos objetivos que no podían ser suplidas por la mera' imaginación presuntiva, porque la ley no lo autoriza, sino que lo prohibe, ya que el aplicador de la ley no puede obrar sobre suposiciones personales -e íntimas,: sino por hechos reales y objetivos para tomar sus decisiones. "En el casa subjudice: se ha erigido una presunción de hombre contra, los contribuyentes; pero cuando éstos han intentado destruirla por la prueba .fehaciente en contrario., se les ha rechazado' in continenti el decreto y la practica de esta: ?Puede .ser semejante procedimiento algo que siquiera remede el debido

han intentado destruirla por la prueba .fehaciente en contrario., se les ha rechazado' in continenti el decreto y la practica de esta: ?Puede .ser semejante procedimiento algo que siquiera remede el debido proceso preservado por el artículo 29 'de . la Carta? ?Sigue acaso la pauta de la norma tividad probatoriaExpediente No 11.020.- 1. 020 civil clvii y tributaria que se ha enunciado y considerado quebrantada? En consecuencia no son menester otras consideraciones para demostrar las violaciones predicadas., y para concluir en nue se hace imperativa la anulación de los actos enjuiciacos" (folio 31 C.P.) La Buena Fe: Estima la parte demandante que Se vulneró el articulo 83 da la Constitución F 1 itica al no demostrar la Administracion que las sociedades cedentes habían indicado un precio irreal de la transacción, y mas bien optó por fijar dicho precio basados en una presunción de hombre, puesto que no hubo otra sustentación. Sostiene la parte actora que el criterio adoptado por la administración para liquidar el gravamen, basado en el estudio de los estados financieros no es legal, pues a su juicio, lo que el legislador precisa para variar el valor de enajenación as que el sePalado por las partes difiera del precio comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de enajenación, atendiendo los datos estadísticos de la entidad., y de otros organismos del Estado. Reitera que el valor de la transacción e informado por las sociedades a la administración son reales y "coincidentes con el avalúo del patrimonio fiscal hecho por ].a firma titular Anderson

de otros organismos del Estado. Reitera que el valor de la transacción e informado por las sociedades a la administración son reales y "coincidentes con el avalúo del patrimonio fiscal hecho por ].a firma titular Anderson ' con Las ofertas de compra muy por debajo del valor en (folio 40 c_p_ Fdr última, expresa que se ha vulnerado ci espíritu de justicia que debe permanecer en los funcionarios de La administración tributaria al liquidar provisionalmente los impuestos generado en la cesión de las acciones basadas en una "inferencia de hombre'Expediente No. 11.020.- El apoderado de la Nación sostiene : Que no hubo la violación. ay debido proceso en la medida que la administración tuvo • en cuenta los artículos 90,. 300, 313 y• 3.1.9 del estatuto Tributario - para liquidar provisionalmente los iffiguestos complementarios dé ganancias ocasionales ..i•remesas. ,2,,7 Que las pruebas solicitadas.'son inconducentes e irrelevantes "Ya que apuntan a demostrar r , circunstancias diferentes a las prppias del proceso que según .,e1 mandato :legal deberá remitirse los estados financieros :de la sociedad receptora de la .inversión..." (folio 1E35 del a:,, P. QUe la apreciación de la administración se hizo siguiendo lOs paráMetros del artículo 772 del EstatUto Tributario y no de inferencias del funcionario, ia que, siendo '.1.a contabilidad una Jherramienta importantede la actividad económica que identifica - completa y fidedignamente las operaciones del contribuyente, de donde se extraen •Iodo estados finanCieros, la actividad .• desplegada por la administración fue correcta.

Se Considera:

Jherramienta importantede la actividad económica que identifica - completa y fidedignamente las operaciones del contribuyente, de donde se extraen •Iodo estados finanCieros, la actividad .• desplegada por la administración fue correcta.

Se Considera: tema principal :cle debato' cura en torno a la forma de '.determinar el impuesto de Ganancias Ocasionales y Remesas en el .negocio jurídico de la 'venta dé acciones, si se toMa él valor ,real de negociación,-yemo lo pretende la 'parte actOra o si el • valor en libros como lo hizo la AdministraCión.?) "(Fara dilucidar este aspecto es menester en primer lugar 'establecer como se , ,. determina el impuesto compleffientario de :ganancia ocasional para , el caso ...sub-examine -. 2) f CbMo quiera que lo que es objeto de negociación son unas :acciones, que tienen la calidad de activos , fijos al tenor de loExpediente No» 11.020.- dispuesto por el artículo 60 del Estatuto Tributario; toda vez que son bienes que no están dentro del giro ordinario de los negocios de las sociedades, es preciso acudir al articulo 300 .ibidem que establece la forma COMO se determina la ganancia ocasional. 77 /cAlli se dice expresamente: "Artículo 300,- Se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo. "Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sujetos a este impuesto, las de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos aRos ó más. SU CUANTIA SE

contribuyentes sujetos a este impuesto, las de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos aRos ó más. SU CUANTIA SE

DETERMINA POR LA DIFERENCIA ENTRE EL PRECIO DE

ENAJENACION Y EL COSTO FISCAL DEL ACTIVO ENAJENADO.

No se considera ganancia ocasional sino renta líquida, la utilidad en la enajenación de bienes que hagan parte del activo filo del contribuyente y que hubieren sido poseídos por menos de 2 aPlos. Parágrafo Para determinar el costo fiscal de los activos enajenados a que se refiere este artículo, se aplicarán las normas contempladas en lo pertinente, en el Titulo I del presente Libro" . (Resalta la Sala))) (.(De manera quevia Ganancia Ocasional surge de la diferencia entre el precio de venta y el costo . fisCal, costo fiscal que ha de establecerse según lo previsto en el artículo 69 del Estatuto Tributario » esto es, el precio de adquisición o el costo declarado en el ac3 inmediatamente anterior, según el caso, más el ajuste previsto en el artículo 70 ib»4' /.De ninguna manera se puede aceptar la pérdida en la enajenación de acciones. De acuerdo con lo expuesta,. uno de los extremos parar determinar la ganancia ocasional es el precio de venta, que es sobre el tópico que ha de pronunciarse la Sala, como se seílalo y que también exige el articulo 90 ib-.1)EP.xpediente No. 11.020.- ? .E1 precio señalado por las partes por cada acción es de $249.68

que es sobre el tópico que ha de pronunciarse la Sala, como se seílalo y que también exige el articulo 90 ib-.1)EP.xpediente No. 11.020.- ? .E1 precio señalado por las partes por cada acción es de $249.68 tal como lo señalan las resoluciones 0050 y 0051 de Noviembre 23 , de 1994, por su parte. la administración lo establece en $336 con base en el articulo 90 del eStatuto Tributario "teniendo en cuenta que el valor asignado por las partes se aporta en más de 5 'un 25% del valor patrimonial por acción". / ((Para la Sala, los artos atacados deben anularse por cuanto la 'administración no tenía facultad para estimarlos teniendo como punto de referencia el "valor patrimonial de enajenación" puesto • , .que claramente el articulo 90 del Estatuto Tributario le otorga leí' facultad al funcionario dela administración de determinarlo ctjando . quiera que el precio señalado por las partes -difiera del !WALOP COMERCIAL", que es muy diferente al patrimonial al cual /be refiere el artículo 274 lb. que es el:resultado de "dividir el patriMonio neto dé la sociedad por el 'número de acciones en circula,clon o de propiedad de los socios o accionista"7 (El preciecá,to contenido en el articulo 90 del .Estatuto Tributario 'le da én principio una :fuerte validez al precio señalado por las partes . contratantes, dado el principio de la buena fe de las í mismas 11) 7 No oióstante'„, si él precio: referido por las partes es .ostusióiemepte diferente al comercial, esto es, : cuando el

partes . contratantes, dado el principio de la buena fe de las í mismas 11) 7 No oióstante'„, si él precio: referido por las partes es .ostusióiemepte diferente al comercial, esto es, : cuando el PrA.ció, refer lido se aparta en fl-fás de un 25% .del valor comercial, ft.incionario de la administración puede' señalar uno nuevo "ac/ar/le' con, la naturaleza, condiciones y estado de .los activos")) (file /donde se infiere, que la actividad del funcionario no es [, 1 tecla ó caprichosa, pues': adicionalmente ., debe tener en clenta otros aspectos previstos en la norma y relacionados con f actore s • tecnicos producidos por la misma .administración (tributa¡ . ia coma por otros organismos del Estado, que tienen como fin , 1lqvar at real valor comercial:yExpediente No. 11.020 ..7 10 ( CASí las cosas, observa : la Sala,1 dueltla administración inobservó , las prescripciones del, articulo 90 del Estatuto Tributario que le imponian la obligación de respetar el valor comercial de la - transacción, o de establecerlo, si era notoriamente diferente al :comercial, pero siguiendo los lineamientos previstos allí, y no .basados en el valor patrimonial de las acciones habida consideración que ni el articulo referido :ni el 700 ib, que establece la forma de determinar el gravamen, lotienen en cüenta, yY no se puede tener en :cuenta el valor intrinseco l de la acción para enfrentarlo al costo fiscal para determinar el gravamen de ganancia ocasional, puesto qué el primer valor no tiene la calidad de ingreso y' que como tal tenga la virtud de aumentar el

yY no se puede tener en :cuenta el valor intrinseco l de la acción para enfrentarlo al costo fiscal para determinar el gravamen de ganancia ocasional, puesto qué el primer valor no tiene la calidad de ingreso y' que como tal tenga la virtud de aumentar el patrimonio; , por otro lado, la ley no perMite tomarlo para estos 'efectos como si lo hace frente al avalúo catastral en tratándose ::•de bienes raices.'7 En: lo que respecta al . impuesto complementario de remesas, la ala . estima que este no es objeto de liqüidación habida cuenta Hque sólo Mace cuando existe situación de . recursos en el exterior que tendan'la calidad de renta c de ganancia .ocasional :(Art. 319 cuando las sucursales •de sociedades lextranjeras obtengan utilidadeS comercialesen Colombia que no se reinviertan en el pais. 4')) f ,Or lo expuesta es forzoso para la 'Sala anular : los actos administrativos demandados sintiéndose relevada de estudiar los demás cargos expuestos •por la parte actora. La Liquidación provisional quedara entonces como siaue::Expediente No. 11.020.- 11 THE EAST'ASIATICCO. LTDA Liquidación Provisional de Ganancias Ocasionales en la cesión de 3.414.600 acciones eh la compaPaa Metalúrgica BERA S.A. Precio de Enajenación $852.557.329 .Costo ajustado a 31 de Dic/93 $930. 773 Pérdida Ocasional $ 78.: J215.973) AMPLA2qt2 O THE EAST•ASIATIC CO. FINANCE LTD. :Liquidación Provisional de Ganancias Ocasionales en la cesión de

Pérdida Ocasional $ 78.: J215.973) AMPLA2qt2 O THE EAST•ASIATIC CO. FINANCE LTD. :Liquidación Provisional de Ganancias Ocasionales en la cesión de 180.000 acciones en la compaAía Metalúrgica BERA S.A. Precio de Enajenación $44.942.400 Costo ajustado a .31 de Dic/93 Pérdida Ocasional 1(4..419.040) impuelstq o En mérito de lo epuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F1.- ANULANSE LAS RESOLUCIONES Nos. 0050 y 0051 del 23 Noviembre de 1994 Y LAS Nos.0571 y 0570 DEL S DE FEBRERO DE 1995, POR

MEDIO DE LAS CUALES LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DETERMINO PROVISIONALMENTE LOS IMPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE GANANCIA OCASIONAL Y REMESAS A LAS SOCIEDADES THE EAST ASIATIC CO. LTDA. Y THE EAST ASITIC COMPANY FINANCE S.A.Expediente, No, 11.0' 2.0.- 12 2., Como consecuencia, la liquidación provisional de los dravamenes quedara en la forma como c.;e estableció en la parte motiva de esta providencia. 3.- No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 80. del. articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, 4.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones

Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 80. del. articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, 4.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archivese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta No. 25 del diez y ocho (18) de julio del alio en curso. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ