TA CUN - 11176-(01-08-1996)

Relator tl~4 SET, 19 Tribunal AcIministraIi e Curlinamarca DECAR -. Facultades / R)ZXJRSO NWRPJL AaJIFER0 - rifa por mantenimiento (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE, CUNDÍNAMARCA

SECC ION CUARTA

Santa Fe de l3oqot. D.C., agosto primero (lo,) de mil novecientos noventa y seís (1 EPUBUCA DE COLOM

MAGISTRADA PONENTE DRA. MARIA ¡PIES ORTIZ BARBOSA

REFEXPEDIENTE No11..176

ACTORa EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

BOGOTA ACTOS NACIONALES &E N 1 9 N, C I La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y reit.ahleciiiientodel derecho, egtn lo interpretó el H Con%eio de Estado en auto de 5 de junio de .l.9c? demanda el Acuerdo 021 de 1.992 proferido por la Junta Directiva. de la Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los r Bogotá, Ubaté Suarez CAR dirigido a todas las empresas que operan en el área de jurisdicción de la CAR. Solicita que se haga la siguiente declaración: "Que es nulo el acuerdo No02i de 192 proferido por la Junta, Directiva de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté, Suarz CAE, diriido a todas las Empresas de servicios p úblicos que opera nen el área de jurisdicción de la CAR." (l.2 (--:.p.)

de las Cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté, Suarz CAE, diriido a todas las Empresas de servicios p úblicos que opera nen el área de jurisdicción de la CAR." (l.2 (--:.p.)

H E. C H 0 9

L.os narra cÍ libelista en la demanda (fls.2 a ¿ c.p) y pueden resumirse asJsEXPEDIENTE No.11.176 2 El 23 de diciembre de 1992 la Junta Directiva d la CAP expidió el Acuerdo 021 de 1.992 que comenzó a regir el 1. de febrero de 1.993; se transcriben los articulo i 2 y 3. El acuerdo acusado cita como fundamento la ley 3a. de 1.91 por' la cual se crea la CAP que en el articulo 7o. dispone que es función de la Junta Directiva establecer cuales de los servicios que presta la entidad deben ser retribuidos, fijar la cuantía y modo de recaudo, debiendo someter las tasas, en los casos contemplados en la ley la aprobación previa de las autoridades correspondientes.. El decreto 2811 de 1.974 también citado como soporte de la norma acusada, seala que, la autorización directa o indirecta de atmósfera, . ríos¡ arroyos, lagos, aguas subterráneas, tierra y suelo para -introducir o arrojar desechos, desperdicios agrícolas, mineros o industriales aguas negras o servidas, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades lucrativas podrán, sujetarse al pago de tasas retributivas del servicio de eliminación o control de las

agrícolas, mineros o industriales aguas negras o servidas, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades lucrativas podrán, sujetarse al pago de tasas retributivas del servicio de eliminación o control de las consecuencias de las citadas actividad&% nocivas. El artículo 19 ibidem dispone que la utilización 'de aguas con fines lucrativos da lugar - al cobro de tarifan por el Gobierno Nacional que se destinarán •l pago de los qasto de protección y renovación de los recursos acuíferos, entre otros.EXPEDIENTE No. 11.176 3 Se refieren los hechos a la naturaleza de la empresa y a sus objetivos (acuerdo 105 de 1.955) y se indica que para desarrollar su función debe utilizar algunas cuencas de la jurisdicción de la CAR. En los cuadros elaborados por la empres4, que hacen parte de loe medios de prueba, para 1.991 le costaba 156.80 producir un metro de agua y el valor para el usuario es de 131.78 con lo que se demuestra que no se obtiene lucro o ganancia en la prestación del servicio de acueducto ,y que su función primordial era la ampliación de cobertura y su mantenimiento y mejoramiento. Mediante oficio No.0258 de marzo 10 de 1.993 la CAP hizo llegar a la empresa el documento sobre procedimiento para la determinación de las tasas por utilización de aguas. Dentro del grupo de proyectos contenídon en el documento no debieron incluirse los de construcción y dise?c' control de contaminacíón, plantas de, tratamiento de Villapinzón, Chocontá, Sueeca, Gachanípa y Sesquilé ni el de administración y

debieron incluirse los de construcción y dise?c' control de contaminacíón, plantas de, tratamiento de Villapinzón, Chocontá, Sueeca, Gachanípa y Sesquilé ni el de administración y mantenimiento plantas CAR porque la contaminación no la causaron los usuarios de la empresa sino las poblaciones que descargan su alcantarillado en el rLo Bogotá0 aguas .arriba dela captación de TibitÓ, como se demostrará con las pruebas solicitadas. Antes de la creación de la CAR las estaciones hidrometereolóqias de la cuenca alta del río Bogotá fueronEXPEDIENTE No.11.116 4 operadas por la empresa, que asumió los costos operativos hasta que la CAR se hizo cargo de ellas. Luego se suscribió un convenio entre la CAR, la empresa actora y la de Energía Eléctrica de Bogotá para la instalación de una red de telemetria, con lo que se demuestra que la empresa desde antes do la creación de la CAR ha participado económicamente en el proyecto de Hidrometereolag.La y Embalses relacionado en el punto 11 del cuadro de tasas a. cobrar de la empresa, elaborado por. la CAR; actualmente opera esa red de telemetría CUYOS COStOS de mantenimiento y repuestos los asumen proporcionalmente las tres entidades y está en proceso de legalización un OUOVO convenio de mantenimiento del sistema de telemetria. Para determinar la cantidad de agua otorgada a cada uno de los usuarios sujetos al cobro de la tasa. la CAR utilizó en el cuadro atrás citado, las variables CANTAGUAi cantidad de agua captada por el usuario i y CANTA6UAFj cantidad de agua de la

usuarios sujetos al cobro de la tasa. la CAR utilizó en el cuadro atrás citado, las variables CANTAGUAi cantidad de agua captada por el usuario i y CANTA6UAFj cantidad de agua de la fuente utilizada por el usuario i. en el sitio en donde se ubique el proyecto i. La empresa tiene captación en Tibitó, Jurisdicción de la CAP, donde la variable CANTAOUAi es de 3.77 metros c(16ícos por segundo y CArITAGLIAFJ de 16.6 metros cúbicos por segundo que correspondan al caudal medio multianual de la cuenca Alta del Río Bogotá; con base en estos datosl el porcentaje de captación en la cuenca Alta del Río 36gotá es do 23% que seria el máximo a cobrar en cualquier proyecto, asílEXPEDIENTE No 11.176

CANTAGUAi =3.77

23/.

CANTAUAFj s1.6

Lomo se observa en la columna de porcentaje de lt,s proyectos del cuadro elaborado por la CAR, aquéllos oscilan entre 38 y é'>2.7551. lo que permite concluir que los criterios,de la CAR para asignar a la empresa el impuesto, son desproporcionados Sqún el cuadro do la CAR sobre las tasas de la empresa, el único concepto que justifica su cobro es el asignado a compensarlos ompensar los gastos de protección y mantenimiento de la renuvabilidad de recursos acuiferos para la conservación de cuencas que en tal cuadro serían los denominados control de erosión ríos Checua, Tocancipa--Suesca, San Francisco, Siecha-Tomin, Bogiotá y GuandoquNeusa y concluye .SSí 105 hechoes

cuadro serían los denominados control de erosión ríos Checua, Tocancipa--Suesca, San Francisco, Siecha-Tomin, Bogiotá y GuandoquNeusa y concluye .SSí 105 hechoes "Sinembarqo, la CAR debería involucrar desde el momento de la planeación de esos proyectos a las empresas de servicios públicos que operan en el Área de su jurisdicción a fin de que ellas puedan intervenir y decidir sobre su conveniencia tanto técnica como económica, ajustándose a lo preceptuado en el literal g del Articulo 7o. de la ley 3a. de 161 que dices "stablecer cuáles de 1 los servicios prestados por la Carporaión deben ser retribuidos por medio de tasas y fijar su cuantía y modo de e>dirlas, debiéndolas someter. en los casos contemplados en la a la aprobación previa de las autoridades correspondientes..' (fl.6 c.p.)EXPEDIENTE No.11.176 6 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAC ION ti demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones -.

Artir: ulo538, Constitución Nacional.

Artículo 7 (lit.a), Ley de 1.961 Articulo 18, 159 y 160 Decreto 2911 de 1.974. Artículos 3 Z32 23 y 235, Decreto 141 de 1.979. A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fl.7 a 18c.p.) PAR TE DEMAN DA DA La CAR no da contestación a la demanda ni aleça de conclusión. La Sala no alude al memorial obrante a folios 294 y 795 por

violación (fl.7 a 18c.p.) PAR TE DEMAN DA DA La CAR no da contestación a la demanda ni aleça de conclusión. La Sala no alude al memorial obrante a folios 294 y 795 por cuanto no fue presentado ni dentro del termino de la fijación en lista ordenada en el auto admiorio de la demanda ni en la etapa de alegatos de concluión momentos proceale9 en osfi cuales la parte demandada puede hacer efectivas %U% aieçaciones. Tampoco se pronunció ésta con ocasión del traslado del dictamen, MINISTERIO PUBLICO En atención a lo dipueto en el articulo 56 del decreto 2651 de 1.991 se di.ó traslado al Ministerio Público quien po se pronunció. 4EXPEDIENTE No. 11 • 176 Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto en el artículo. 170 del Código Contencioso Administrativa, se procede a decidir el presente negocio previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SA;LA 1r (' El demandante manifiesta que la actuación impugnada vulnera el articulo 338 de la Constitución Nacional porque. la Junta Oirect.iva de la CAR impone un gravamen que no corresponde a una tesa que compense la prestación de un seriicío sirio a "un impuesto por el uso de escorrentiar aguas públicas' define lOs conceptos de impuesto y tas.y agrega: "Como claramente se ve, la tasa entraa la noción de contraprestación, de voluntariedad dondc la persona entrega dinero a la administración publica y en cambio

conceptos de impuesto y tas.y agrega: "Como claramente se ve, la tasa entraa la noción de contraprestación, de voluntariedad dondc la persona entrega dinero a la administración publica y en cambio recibe una compensación concreta, un servicio determinado. Para el caso concreto la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Boot, nova a recibir una contraprestación directa esencia de las tasas puesto que ella para prestar - el servicio. público que le compete, utiliza ríos que corren por cauces naturales, los cuales son bienes de la Nación al tenor del artículo 677 del código éivil, norma que a su vez establece que dichas aguas son de uso público. Esta sencillÁ explicación diferencia el concepto de tasa e impuesto y pone de manifiesto, que el acuerdo demandado lo que esta fiindQ es un altísimo impuesto disfrazado con el concepto de tasa, violndoee así la. norma citada ya que solamente el Congreso, las Asambleas y los concejos øn los organismos competentes para imponer contribuciones ,fiscales o parafiscales; y además que corresponde a la ley, las. ordenanzas y los acuerdos fijar directamente las tarifas de los impuestos los sujetos activos y pasivos de los mismos." (fl..8 c.p.)EXPEDIENTE No.11.176 8 . Indica el accionante que la facultad residual para fijar tasas debe usarse dentro de 1 oparmetros prefijados.. Se pregunta, frente a las funciones de IAL Directiva de la CAR (art7o lit..çi ley 3 de 1961). si es un servicio prestado por ella l utilización de las aguas de uso público que hace la empresa en

frente a las funciones de IAL Directiva de la CAR (art7o lit..çi ley 3 de 1961). si es un servicio prestado por ella l utilización de las aguas de uso público que hace la empresa en las cuencas de juridicción de aqulla pues la empresa presta un servicio en forma directa y para el mantenimiento y conservación de lo recursos que utiliza tiene asignado su propio presupuesto, por lo cUal, es equivocado, injusto e ilegal pretender hacerla objeto del aravamenpus aunque opera en parte en jurisdicción de la CAP no recibe ninguno de los servicios prestados por ella según la ley 3a.., articulo 7o. ¡Reclama el libelista que la CAP no solicitó como lo ordena la ley, la aprobación previa de las entidades correspondientes (Junta Nacional de Tarifas, Ministerio de Agricultura, INDERENA, Superintendencia de Industria y Comercio) ni de las afectadas con el tributo en debate)) la parte demandante que se transgredieron los artículos iB, 159 y IO del decreto 2$1I de 1..974 por cuanto de ellos se desprende que el cobró de las tasas está dirigido a quienes hacen uso de las aguas con fines o actividades lucrativos y que el ánimo de lucro tiende a obtener con la actividad., utilidad o t,enef idos cuantiosos pero que la empresa carece do ánimo d lucro pues los posibles beneficios están destinados a ampliar, mantener y mejorar el servicio que presta..)/EXPEDIENTE No.11.176 9 (4inalmente expresa el demandante que la CAR, con el acuerdo demandado desconoció lo dispuesto en el decreto 141 de 1.978 (art.3o.) pues usurpó competencia asignada por la ley al

(4inalmente expresa el demandante que la CAR, con el acuerdo demandado desconoció lo dispuesto en el decreto 141 de 1.978 (art.3o.) pues usurpó competencia asignada por la ley al INDERENA para la administración y manejo 1 del recurso hídrico y porque según la previsto en los artículos 232, 233 y 235 ibidem, la junta Directiva de la CAP carece de competencia para reglarsobre eglar sobre el tema y corresponde al INDERENA la fijación de l cuantía y -forma de pago de las tasas para compensar los gastas de mantenimiento de la renovabilidad de loe recursos naturaiesy concluyes "De ótra parte, al atribuirse la C.A.R. una competencia que por .ley le había sido asignada a otra entidad, citando como fundamento para expedir el acto, normas que en forma expresa facultan a otra COfflQ la es el INDERNA, para ello io.ló en -forma directa el articulo 84 del Código Contencioso Administrativo, ya que el acto demandado se expidió por -fun'-..tonario incompetente, aduciendo como sustento una falsa motivación en cuanto a las normas en que se apoya." (fi.17 C.P.) ¡'('La Sala advierte queen el acuerdo demandado (021 de 1.992 dela CAR) se fijan tasas por la utilización del agua para compensar los gastos de protección y mantenimiento de la renovabilidad de loe recursos acuíferos.)) inconformidad de la sociedad actora, recae en la presunta violación de loe artículos 7 lit.g) de la ley 3. de 1.961 18 y 159 del decreto 2811 de 1,974 y 232 y siguientes del decreto

inconformidad de la sociedad actora, recae en la presunta violación de loe artículos 7 lit.g) de la ley 3. de 1.961 18 y 159 del decreto 2811 de 1,974 y 232 y siguientes del decreto 1541 de 1.978 que son precisamente loe fundamentos legales para la expedjcin del acto acusadds manifiesta que se haEXPEDIENTE No.11. 176 .10 vulnerado el artículo 38 la Constitución por - haberse decretado ro una tasa sino un impuesto, sin que la ley haya fijado las tarifas d te ni sus sujetos activas y pasivos y que se ha expedidoel acto sin competencia y con motivación en cuanto a las normas que lo, sustentan,?/ Procede la Sala en primer - lugar a decidir con respecto al cargo de violación del artículo 338 de la Constitución Nacional portratarse or tratarse el tributo en debate de un iaipuelato y no de una tasa /(ndependientemente de los artículos i, 19 y 1óO del decreto ley 2811 de 1.974, el artículo 7o.. literal q de la ley 3a. de 1.961 prevéi "Artículo 7o. Son funciones de la Junta Directiva las siguientes q) Establecer cuáles de los servicios prestados por la Corporación deben serretribuidos por medio de tasas, y fijar su uant1a y modo de exigirlas, debiéndolas sorneter en los casas contemplados en la Ley, a la aprobación, previa de las entidades corresporidintes;. . La ,autorización legal para imponer la tasa en debate es expresa segtln lo transcrito pera tal norma no debe leerse aisladamente

aprobación, previa de las entidades corresporidintes;. . La ,autorización legal para imponer la tasa en debate es expresa segtln lo transcrito pera tal norma no debe leerse aisladamente sino que ha de examinarse dentro del: contexto del estatuto que la contiene y así, por ejemplo, en s4 artículo 4o. literal f se leesEXPEDIENTE No. 11 .176 11 UArtLculcb 4o. La Corporación tendrá las siguientes funciones: 11 f) Limpiar.: mantener y mejorar el curso de los ríos y los lechos de los lagos y embalses, pudiendo exigir de lo riberanos y m en Qenéral, de los b€ene'ficiaric3s el pago del costo de, tales obras, mediante reglamentaciones que deberán ser previamente aprobadas por el Gobierno Nacional; ft) anterior es evidentemente un servicio prestado por la CAR dentro de su jurisdicción a la cual acepta pertenecer la empresa quien por ese solo -hecho es beneficiaria del mismo y por tanto su.jato pasivo obligado a cancelar una ':ontraprestaciór, por el LISO de un bien de la Nación y por, el servicio do su mantenimiento, bien cuya administración corresponde a l a CAP según lo establece el articulo 4o. citado, en su literal bien es cierto que. el decreto realamentrio 141 de 1..973, dispone en el artículo 232 que la forma y pago de las tasas establecidas en el decreto 2811 de 1.974 (art.18, 4. 128, 152 y 159) se fiiarri pc eltNDERENA, la eqtiivcicada cita de tales normas como apoyo del acuerdo acusado, no implica su nulidad ya

1. se fiiarri pc eltNDERENA, la eqtiivcicada cita de tales normas como apoyo del acuerdo acusado, no implica su nulidad ya que la ley S. de como se ha indicado, es soporte eufente de la tasa en discusión De tales textos es clara la autorización a la Junta Directiva de la CAP para fijar las tarifas como recuperación dei los costos de los servicios prestados.)EXPEDIENTE No11176 12 mismo la previa autorización a que alude el literal q) del articulo 7 de la ley 3 de 1.991 opera "en 10% caoe contemplados en la ley" como la misma norma lo indica, y el demandante sobre tal hecho no cita la dispición especial que para el caso en debate ordena tal autorizaçin y en consecuencia tampoco explica el pertinente concepto de violación.')) Por lo analizado para la sala es claro que no se ha creado un impuesto sino una tasa con fundamento en el articulo 7o. literal g) da ,la ley 3a. de 1.961 y que ésta correspQrzde a un servicio prestado por la CAR en su jurisdicción en la cual opera la empresa. Es preciso tener en cuenta también que en general, las funciones asignadas por la ley a la CAR están dirigidas a la protección y mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables y dentro de éstos, el acuifero y que su administración y manejo le competen por cuanto la función le fue adscrita en el estatuto que la crea (lit. d) art.4 Ley 3/61), pese a la dualidad que pueda presentarse al respecto con otras entidedes.'J) En relación con las pruebas practicadas en el proceso la Sala

adscrita en el estatuto que la crea (lit. d) art.4 Ley 3/61), pese a la dualidad que pueda presentarse al respecto con otras entidedes.'J) En relación con las pruebas practicadas en el proceso la Sala encuentra que ellas están dirigidas fundamentalmente a acreditar de un lado que la empresa no contamín#i las aguas que capte en la Jurisdicción de la CAR y de otro el volumen 'de captación y la tarifa prevista en ci acuerdo demandado que se considera excesiva.EXPEDIENTE No.11..176 13 •Pues bien, ante la primera situación p1anteada los expertos dictaminan que la captación de aguas y su bombeo no deben producir contaminación, explicán brévemente el proceso de aquélla y concluyen que solo se dispone de Unos análisis incompletos de la calidad de las aguas vertidas y que el nivel de contaminación está "dentro de lc.rpermitido por el decreto 194/4 para vertimientos en corrientes" (l2Q3 c.p.) Para is 34tia el hacho de que la contaminación esta dentro de los n3.vels permitidos no equivale a qu@ no exista, aunque el acuerdo acusado no se refiere solo a ella sino a los uastos de protección y mantenimiento de la renovabilidad de recursos naturales aspecto este último que el demandante acepta como Justificado para el cobro de la tasa en debate en el HECHO 16 del libelo introductorio. En reIción con el volumen de captación de aguas y la excesiva tarifa la Sall advierte que en el rUculo 3o. del Acuerdo acusado se lees "ARTICULO 3o. Delégase en el Director Ejecutivo la

En reIción con el volumen de captación de aguas y la excesiva tarifa la Sall advierte que en el rUculo 3o. del Acuerdo acusado se lees "ARTICULO 3o. Delégase en el Director Ejecutivo la función de determinar todos los mecanismos administrativos, técnicos fiscales financieros que sean indispensables para el establecimiento s liquidación y recaudo de las tasas a que se refiere el presente Acuerdo, así como la de dictar las normas complementarias para su debida ejecución." Lo transcrito indica que han de produtirse o debieron prferirse actos de liquidación que concretan la real suma a pagar según el volúínen de captación calculado por la CARtos que sonEXPEDIENTE No. 11.176 14 susceptibles 'le recursos y de la posterior acción do nulidad y restablecimiento del derecho y aí del texto de las normas impuenadas que tan solo establecen un límite a partir del ,cual ha de calcqlare la tasa y una tarifa bicÁ, no ci Posible pretender que se anule elacuerdo en cuetin a pesar de lo cuadros que se anean, pues en ellos no se líquida la obligación. Los testimonios practicados y los demás documentos que se allegan como prueba, así como el dictamen pericial misma son procedentes ante la discusión dø la liquidación definitiva de la tasa a cargo de la empresa. Finalmente esde aclarar que el hecho de que la Empresa haya participado y participe económicamente en proyectos con la CAR es independiente de la tasa en debate cuyo soporte legal es claros tal como se advirtió al decidir, sobre sU naturaleza, porlo or lo analizado la actuación administrativa noe encuentra incuria

participado y participe económicamente en proyectos con la CAR es independiente de la tasa en debate cuyo soporte legal es claros tal como se advirtió al decidir, sobre sU naturaleza, porlo or lo analizado la actuación administrativa noe encuentra incuria en falsa motivación ni ha sido proferida sin competencia.

NO PROSPERA EL CARGO.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia er, nombre de la Repóblica de Colombia y por autoridadde la ley, F A L L A lo. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. 2o. No se condena en costas por cuanto no apareceii causada.EXPEDIENTE Noii. 176 15 En firme esta prOvidencia archivee el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de oriqen.

COP ¡ESE, NOT IF IQI.ESE, CC)PIUNIQUE8E Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en Sesión de la facha. Acta No.27

MARIA INES ORTIZ BARBOSA MANUEL BERNAL., AREVALO

FAIC) O. CAgTIBLANc0 CALIXTO JORGE E. MARGUE Z PUENTES

ALVARO E. VERA JAIMEG NELSON ZULUAGA RAMIRE:z