TA CUN - 11250-(21-08-1996)

IPUES'IO DE GANANCIAsOCACIOpL Y REMESAS - Liquidación / VET2A DE ACCIONES - Pteojo de venta (E) OREPtJtJcA DE COLOMII4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO D Refatorta ;CUNDINAIIARCA : 27 SET. 19 SECCION JRTA Ti4hunal AinjfráJyó de Cunama. Santafé de Bcxjotá D.C., Agosto ventiuno (21) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO Ref: Proceso No.. 11i250.- IMPUESTOS NACIONALES Demandante ASSOCI ATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL = ==== == = = = == = = = = La sociedad ASSOCIATED MANUFACTURES INTERÑATXONAL!I por conducto de apoderado judicial, presentan ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad yrestablecimiento contra los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el impuesto por concepto de. rernesasy ganancias ocasionales por el ao gravable de 1994, en forma provisional.

Los actor eleva las siguientes pretensiones; "PRIMERAPara que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 000032, de 8 de haya de 1995 — proferida por la Jefatura de la División de Investigaciones Especiales Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual se liquidaron unos valores fiscales 'a .cargo de la sociedad peticionaria, tanto por ganancia ocasional; como por: remesas como allí se indica por un total' de $154.464.972,70..E igualmente

Nacionales, por la cual se liquidaron unos valores fiscales 'a .cargo de la sociedad peticionaria, tanto por ganancia ocasional; como por: remesas como allí se indica por un total' de $154.464.972,70..E igualmente que se declare la nulidad de la ResoluciónNo. 4007 de 24 de julio de 1995 prQferida por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales, subdirección de Fiscalización, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale,' por medio de la cual se negó la reposición solicitada por la misma sociedadcontra la Resolución anterior y la confirmó.

SEGUNDO.- Que como consecuencia: de las nulidades de los actos demandados de que trata el numeral anterior, se declaro que no hay lugar a determinar n. gravar utilidad alguna en la enaJenación de las acciones de que tratan dichos actos, ni .a la imposición de impuestos complementarios de remesas sobre esas mismas utilidades.Expediente No. -11.250.- 2

La sociedad extrani erÁ ASSOC IATED MANUFACTURES INTERNATIONAL. Y AMISA HOLDING COMPANV cedieron en su orden a MARMON CORPORATION, 5.184.113 Y 1.329.260 accionés de INDUSTRIAS METALURSICAS SUDAMERICANAS S,A "IMBA", cuya total de acciones es de $ 6.513 373 compradas en el ao de 1979

2.- La saciedad dmandarite :'solicitó ante la Dirección de Impuestos ,y Aduanas Nacionales mediante escrito No. 007772 de fecha 21 de febrero de 1995 'la liquidación provisional de los impuestos resultantes de la transacción consistente en la cesión

Impuestos ,y Aduanas Nacionales mediante escrito No. 007772 de fecha 21 de febrero de 1995 'la liquidación provisional de los impuestos resultantes de la transacción consistente en la cesión de 5 194 1i. acciones que posea.a la misma entidad en INDUSTRIAS METALICAS SURAMERICANAS. S.A. 3.- La División de Investigaciones Especiales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en aplicación al artículo 90 del Estatuto Tributaria, consideró que existió una ganancia ocasional de más de un 25%9 entre el valor acordado y,, el valor intrínseco. Igualmente liquidó un impuesto complementario de remesas que ascendió todo a $154.464..72 701 decisión tomada mediante Resolución No. 0032 de 8 de maro de 1995. 4.- Contra la liqiidaciOn provisional el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante resolución No 4007 del 24 de julio de 1995, quedando agotada así la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS. 'expone como vial. ada3' 'las siguientes: Artículos 326 y 90 incisas 3,4 y 5 del Estatuto Tributario CONSIDERACIONES DE LA SALA:; Surtido el traslado a las partes, y vencido el término paraxpediente No. -11.250..- alegar de conclusión y encontrándose el negocio en estado de dictar sentencia, procede la Sala a decidir sobre los planteamientos aducidos por el actor con ocasión a la interposición de la demanda contenciosa, los cuales se concretan así: Considera el demandante que los acto :administrativos acusados

dictar sentencia, procede la Sala a decidir sobre los planteamientos aducidos por el actor con ocasión a la interposición de la demanda contenciosa, los cuales se concretan así: Considera el demandante que los acto :administrativos acusados violaron el inciso 3a del articulo 90 de]. Estatuto Tributario, puesto que la norma hace referencia al precio de la enajenación, como "valor comercial" en especie o en dinero pero no a ningún valor intrínseco. Considera violado el inciso 4o del'mismo artículo, el cual consagra expresamente que el valor comercial es el que convenga. las partes siempre y cuando no difiéra notoriamente del precio comercial razón por la cual tampoco pude aplicarse el inciso So del artículo 90 del Estatuto Tributario, pues considera que no existe pruebas ni datos fehacientes que acrediten una notoria diferencia entre el precio comercial de los-bienes y el valor asignado por las partes. Alega que la Resolución 00032 del 9 de mayo de 1995 condujo equivocadamente a asignar como gañancia ocasional por la diferencia entre el valor de la operación y el costo del valor intrínseco la suma de $149.48.2Z31065. En el presente caso, aduce, no existe ninguna diferencia notoria entre el precio comercial de las bienes y el. valor de latransacción puesto que las acciones no están inscrito en bolsa y es la primera vez que se produce una transacción de las mismas. Considera que en ninguna parte del artículo 90 del Estatuto Tributario se autoriza tomar el valar intrínseco de las acciones para establecer una diferencia con el precio de la transacción y al no autorizarlo dicha norma la Administración se extralimitó

Considera que en ninguna parte del artículo 90 del Estatuto Tributario se autoriza tomar el valar intrínseco de las acciones para establecer una diferencia con el precio de la transacción y al no autorizarlo dicha norma la Administración se extralimitó en las facultades consagradas en la misma para determinar el precio comercial. Argumenta, que la resolución No. 00032 del. 8 de mayo de 1995Expediente No. -11.250.- violó el artículo 326 del Estatu.o Tributario en razón a que en el presente caso se trata ,única y exclusivamente del cambio del titular de la inversin xtraniera en Colombia y en una empresa colombiana IMSA S.A • Por ,consiguiente no es una operación de inversión o de cambio de inversión extranjera fuera del país, 4 sino un cambio del titular de una inversión nacional. Dicha norma no aplicable al caso de la operación ni de la liquidación efectuada al no operar, ninguna transferencia por cuanto la inversión sigue radicada en colombia. En escrito presentado el 14. dé . marzo de 1996' el apoderado Judicial de la sociedad demandante, presentó corrección a la demanda agregando que la Administración tributaria desconoció la aplicación del artículo 36-1 del .Estatua Tributario pues al calcular el valor intrínseco de la acción incluyó en él, el monta de las utilidades . liquidadas y no', distribuidas por la Sociedad IMSA S.A., que poseía la saciedad cesionaria hasta la fecha de la cesión de las acciones que te determina en el certificado del revisor fiscal de fecha 13 de diciembre de 1995 Manifiesta que resulta irrebatible que el articulo 36-1 y

fecha de la cesión de las acciones que te determina en el certificado del revisor fiscal de fecha 13 de diciembre de 1995 Manifiesta que resulta irrebatible que el articulo 36-1 y Decreto Reglamentario 836 de 1991 en su articulo So. consagra, sin lugar a dudas derechos .irrefutables de la sociedad cedente a que de la utilidad obtenida en l enajenación (en el supuesto casa de que el precio comerciales el precio intrínseca) de las 5.184.113 acciones de IMSA S. a., se debe excluir la suma de $547.559.836y por el mandato del artículo 36-1. del Estatuto Tributario no constituye valor gro.vable en la utilidad de las acciones enajenadas. ... A renglón seguido el demandante hace una relacióñ de los movimientos respecto a las utilidades retenidas su'ceptibles de distribuirse como no gravadas para concluir que en el momento de realizarse la sesión de las acciones. de ASSOCIATED MANUFACTURES INTERNATIONAL, octubre 5 de 1994 ya Ja asamblea de accionistas reunida el 31 de marzo, había determinado la suma de 1.728.639.175 para distribuirse hacia el futuro como dividendos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.Manifiesta violación del artuLo326 del estatuto Tributario - trat tiniia y exclusivamente del cambio del titular de la inyerión xtran.era en colombia y en una empresa colombiana corno es IMSA 6 A., por cuanto el hecho generador del impuesto de remesas es la transferencia de utilidades al exterior, n' ste caso no se operó ninguna transferencia y lt iriirsión sigue radicada en tlombia La apoderada Judicial de la Naci& en escrito de conbstación a

generador del impuesto de remesas es la transferencia de utilidades al exterior, n' ste caso no se operó ninguna transferencia y lt iriirsión sigue radicada en tlombia La apoderada Judicial de la Naci& en escrito de conbstación a la demanda te opone a ls argumentaciones del actor, manifestando en primer lugar respecto a la transgresión del artculo 9() del Estatufo Trbutaric lo sig4i.ente Argumenta que el refe -ido rtícu10 sefaia que el precio de la enajenación es el 'alor comercial realizado en dinero o en especie y que se tiene por valor comercial el sePlado por las partes siempre y cuando no difierá hotoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de sU enajenación. , bbservaqueno es posible establecer el valor el valor comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de su enajenación por des razones. , 1.-- Se trata de acciones que no se cotizan en bolsay lugar nono haber sido antes susceptibles de enaienac.ión. SePÇala que para efectos tributarjos no.- se puede tomar aisladamente la operación de . -sesión que 'generó la pérdida, desconociendo tanto el ba 1 adi cel de la sociedad corno el certificado expedido por el revisor fiscal de cuya valorizacióñ se infiere que es imposible vender unas acciones en $0.94 generándose una pérdida operacionl cuandopor - otra parte el balance de la sociedad receptora muestra una valdrización de acciones que incide en un mayor valor del patrimonio al establecerse que el valor intrínseco por acción es de $127.90. Es por esto que la subdirección de Fiscalización tomo como valor

balance de la sociedad receptora muestra una valdrización de acciones que incide en un mayor valor del patrimonio al establecerse que el valor intrínseco por acción es de $127.90. Es por esto que la subdirección de Fiscalización tomo como valor comercial el valor intrínseco de las acciones ya que el valor comercial sealado por las partes difieren más de un 25% de éste valor.Expediente No. -11.250.- Finalmente sePala respecto a la violación del artículo 326 del Estatuto tributario que si bien es cierto que se trata del cambio de titular de la inversión extranjera en colombi no es menos cierto que la norma en ninguna parte está sealando que para la autorización de cambio de titular tiene que darse el presupuesto de que la operación tiene que ser de inversión o de cambio de inversión extranjera fuera del país como lo afirma la actora; simplemente la saciedad extranjera ha realizado una operación de cesión de acciones poseídas dentro del país generándose de la misma una ganancia ocasional y por este hecho se presume de derecho que dicha utilidad o ganancia es remesable y por ende susceptible de impuesto a las remesas tada vez que la cedente en el momento de cesión ha dejado de ser accionista de la sociedad receptora y por coniaig.úiente tampoco.se dan los presL'puesfcs pare la reinversión de utilidades caso en el cual no se c.ausa el impuesto a las remesas, toda vez, que la sociedad cesionaria no es sucursal de sociedad extranjerá.

Se Considera: (El tema principal de debate gira en torno a la forma de determiñari el impuesto dé Ganancias Ocasionales y Rémesas en el negocio jurídico ,de la venta de acciones, si se toma el valor

Se Considera: (El tema principal de debate gira en torno a la forma de determiñari el impuesto dé Ganancias Ocasionales y Rémesas en el negocio jurídico ,de la venta de acciones, si se toma el valor real de negociación como lo pretende la parte actora o si el valor en libros como lo hizo la Administración.) ((Para dilucidar este aspecto es menester en primer lugar establecer como se determina el impuesto complementario de ganancia ocasional para el caso sub-ecamie.\) ,/(Como quiere que lo que es objeto de negociación son unas acciones, que ténen la calidad de activos fijos al tenor de lo dispuesto por el articulo 6() del Estatuto Tributario; toda vez que son bienes ,que no están dentro del giro ordinario de los negocios de las zsoc,iedádes, es preciso acudir al artículo :00 ibidem qurá establece la formá como se detérmina la ganancia ocasionalExpediente No. -11.250.- 7

se dice expresmente: ,/(Demanera "Artículo 300.-. Se determina pOr la diferencia entre el precio de enajenación y el costa del activo. §ose co-sidei-n ganancias ocasionales para los contribuyentes sujetos 4 este impuestos las de ¿a enaJerión..de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por, un, término de dos anos o,máse SU CIJANTIA SE

DETERMINA ,P(3R LA DIFERENCIA ENTRE, EL PRECIO DE

ENAJENACION' Y EL cosi-o FISCAL DEL ACTIVO ENAJENADO.

No se conSidera ganançia ocasional sino renta li.quida,

DETERMINA ,P(3R LA DIFERENCIA ENTRE, EL PRECIO DE

ENAJENACION' Y EL cosi-o FISCAL DEL ACTIVO ENAJENADO.

No se conSidera ganançia ocasional sino renta li.quida, la utiliçlad en la enajenación de bienes que hagan parte del activo fijo del contribuyente y que hubieren sido poeidos por-,menos de 2 aPos. Pargrato Para determinar el costo fiscal de los activos enajenados a que~ refiere este artículo, se aplicarán las normas contempladas en lo pertinente, en el Titulo 1 delpresnte Libro" . (Resalta la Sala) 22 que la Ganancia Ocasional urge de la diferencia entre el precio de venta y el casto fiscal; costo fiscal que ha de establecerse según lo previsto: en ell artículo 69 del Estatuto TributariQ . esto es el precio de adqttisl.cidn o el cxsto declarado en el aFo inmediatamente anterior, segun el caso más el ajuste previsto en el artículo 70ib.) «Da ninguna manera se puede aceptar la pérdid en la enajenación de acciones. De acuerdo con lo e<psto uno de las extremos parar determinar la ganancia ,.. ocasional es e4 precio de venta, que es sobre el tópico que ha de pronunciarse la Sala como se ealó y que también exige al articulo 90 ib. ((El precio sealado por las partes por' cadw. es de tal como lo seFala la resplución ()0032 de Mayo 5 de 1995, por su parte la administraciÓnlo establece en 1127.90 con base en el articulo 90 del estatuto Tributario "teniendo en cuenta que el

tal como lo seFala la resplución ()0032 de Mayo 5 de 1995, por su parte la administraciÓnlo establece en 1127.90 con base en el articulo 90 del estatuto Tributario "teniendo en cuenta que el valor asignado por las partes seaporta en más de un 25% del valor patrimonial porExpediente No. -11.250.- 8 (Para la Sala, los actos atacados deben anularse por cuanto la administración no tenía facultad para estimarlos teniendo como ,Punto de referencia el "valor patrimonial de enajenación" puesto que claramente el artículo 90 del Estatuto Tributario le otorga la facultad al funcionario de la administración de determinarlo cuando quiera que el precio sealado por las partes difiera del "VALOR COMERCIAL", que es muy diferente al patrimonial al cual se refiere el artículo 274 ib. que es el resultado de "dividir el patrimonio neto de la sociedad por el numero de acciones en circulación o de propiedad de los sociosoaccionistas.")i (El precepto contenido en el artículo 90 del Estatuto Tributario le da en principio una fuerte validez al. precio sePalado por las partes contratantes, dado el principio de la buena fe de las mismas. Ji ((No obstante, si el precio referido porl las partes ostensiblemente diferente al comercial, esto es, cuando el precio referido se aparta en más de un 25% del valor comercial, el funcionar-lo de la administración puede sealar uno nuevo "acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos".)) ((De donde se infiere, que la actividad del funcionar-lo no es ilimitada o caprichosa, pues adicionalmente, debe tener en cuenta otros aspectos previstos en la norma y relacionados con

"acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos".)) ((De donde se infiere, que la actividad del funcionar-lo no es ilimitada o caprichosa, pues adicionalmente, debe tener en cuenta otros aspectos previstos en la norma y relacionados con factores técnicos producidos por la misma administración tributaria como por otros organismos del Estado, que tienen como fin llevar al real valor comercial.),) (('Así las cosas, observa la Sala, que 4la administración inobservó las prescripciones del articulo 90 del Estatuto Tributario que le imponían la obligación de respetar el valor comercial de la transacción, o de establecerlo, si era notoriamente diferente al comercial, pera siguiendo los, lineamientos previstos allí, y no basados en el valor patrimonial de las acciones habida consideración que ni el artículo referido ni el 300 ib, que establece la forma de determinar el gravamen, lb tienen en cuenta 11Expediente Wo.-11.2tO..-- 9 'fc no se puede tener en cuenta el valor intrínseco de la.acción para enfrentarla al costo fiscal Para determinar el gravamen de ganancia ocasional, puesto que el primer valor no tiene la calidad de ingreso y que como tal tenga la virtud de aumentar el patrimonio; por otro lado, la ley no permite tomarlo para estos efectos -cama Sí lo hAcefreñte al avalo ctatrl •n. tratándose de bienes raícesqr) /En lo que respecta a]. .impueto complementaria de remeras, la Sala estima que éste no es objeto de liquidación habida cuenta que solo nace Suandó existe situación de recursc9s en el exterior que tengan la calidad de renta o de ganancia ocasional

Sala estima que éste no es objeto de liquidación habida cuenta que solo nace Suandó existe situación de recursc9s en el exterior que tengan la calidad de renta o de ganancia ocasional (Art. 319 E.T.), o - cuando las sucurales de sociedades extranjeras obtengan utilidades comerciales en Colombia que 1no se reinviertan en el Como quiera que es procedente el cargo, la Sala se releva del estudio de los restantes y procede enconsecuencia a efectuar la liquidación respectiva.

ASSOCIATED P1ANUFACTURERS INTERNATIONAL

NIT.. 900..903..323

L.. IQUIDACION PROVISIONAL IMPUESTO DE GANANCIAS OCASIONALES

Y REMESAS AMO 1.994

OPERACION

VENTA DEi 5184.113 ACCIONES

VALOR UNITARIO: $0.94 Acción.

COSTO DETERMINADO: $164.767.94721

VALOR DE LA VENTA (5184.113 X

MENOS: COSTO DETERMINADO $164.77.947,21

GANANCIA OCASIONAL

IMPUESTO SOBREGANANCIAS IMPUESTO SOBRE REMESAS $Expediente No. -11.250.- 10

Por lo expuesto es forzosa par la Sala anular los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca., Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, E A L L A 1..- ANULANSE LAS RESOLUCIONES Nos. 000032 y 4007 del 8 DE MAYO DE 1995 Y 24 DE JULIO DE 1995 RESPECTIVAMENTE, POR MEDID DE LAS

E A L L A 1..- ANULANSE LAS RESOLUCIONES Nos. 000032 y 4007 del 8 DE MAYO DE 1995 Y 24 DE JULIO DE 1995 RESPECTIVAMENTE, POR MEDID DE LAS

CUALES LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DETERMINO

PROVISIONALMENTE LOS IMPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE GANANCIA

OCASIONAL Y REMESAS A LA SOCIEDAD ASGOCIATED NANUFACTURERS INTERNATIONAL. 2.. Como consecuencia,t la liquidación provisional de los gravamenes quedará en la forma como se estableció en la parte motiva de esta providencia. 3..- No se condena en costas coma lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 8o del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil. 4.- En firme esta provideicia y hechas las anotaciones correspondientes archivese el expediente previa devolución de los antecedentes administrati''os.a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue considerada .,y, aprobada según Acta No. 29 del 21 de Agosto del ao en curso..Los Magistrados.

FABIO ú. CASTIBLANCO tALUTO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES

ALVARO E. VÉRA 1AIMES

ÑAÑÚEL BERNAL AREVALO

~YA INES ORTIZ BARBOSA

NELSOÑ ZULUAGA,RAMIRÉ1