TA CUN - 11272-(17-10-1996)

iMFUE10 DE GANANCIAS OCASIONALES Y REMESAS - Determinaci6n /

EIO DE VENIA DE ACCIONES - Determinaci6n LEPUBLICA DE COLOMBIA Relatora TRrn)NAL ADNII4ISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 Noy loa Tribunal Administrativo SECCION CUARTA de Cundnamarc, Lntafé de Bogotá D. C. Diecisiete de Octubre de Liii novecientos venta y seis (1.996)

Lgietrado Ponente: Dr. NELSON ZULUAGA RAMIREZ

REF: Proceso No. 11272

Asunto: Impuestos Nacionales Demandante: Amisa Holding Company Sociedad Amisa Holding Company, obrando a través de apoderado en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C. C. solicita que previos los trámites legales se declare la ilidad de las Resoluciones Nos 000033 de 8 de Mayo de 1.995 por cual se liquidaron unos valores fiscales a cargo de la mpa?iía tanta por ganancia ocasional como por remesas y 4185 de de Agosto del mismo ario que al decidir el recurso de posición confirmó la anterior. Como restablecimiento del recho pide se declare que no hay lugar a determinar ni gravar ilidad alguna en la enajenación de las acciones de que tratan .chos actos, ni a la liquidación de impuestos complementarios de mesae sobre esas mismas utilidades. pretensión se fundamenta en loe hechos que a continuación se ntet izan: El día 25 de Abril de 1.994 lad sociedades ASSOCIATED NUFATURES INTERNATIONAL Y AMISA HOLDING COMPANY, como consta enPEDIE1'ITE Nro. 11272 ontrato de cesión de acciones" cedieron en su orden a MAON

El día 25 de Abril de 1.994 lad sociedades ASSOCIATED NUFATURES INTERNATIONAL Y AMISA HOLDING COMPANY, como consta enPEDIE1'ITE Nro. 11272 ontrato de cesión de acciones" cedieron en su orden a MAON RPORATION 5.184.113 y 1.329.260 acciones de INDUSTRIAS TALTJRGICAS SURAMERICANAS S.A. IMSA cuyo total habla sido mprado en 1.978, siendo el precio de la cesión de $6.122.570.62 r lo cual se produjo una pérdida de $6.247.521.06 cancelada por RMON CORPORATION con dineros que tenía a favor suyo en dustrias Metalúrgicas Suramericanas, vendiéndose las cesiones ésta a un precio unitario de $0.94 habiendo sido adquiridas a 0.00. - Con fundamento en el artículo 24 del Decreto demandante solicitó a la División de Impuestos ovisional de los posibles impuestos resultantes $1329.200 acciones a un precio de $0.94 mostrando que la operación arrojaba una pérdida. 2579 de 1.983 la liquidación por la cesión cada acción, -- La Administración, aplicando indebidamente el artículo 90 1 E. T. consideró que en la operación existió una ganancia asional al establecer una diferencia de mas de un 25% entre el br estipulado y el valor intrínseco, liquidando además un puesto complementario de remesas, todo lo cual ascendió a 9.762.386.59. decisión plasmada en la Resolución No..000033 de 8 mayo de 1.995 contentiva de la liquidación final. Interpuso la sociedad el recurso de reposición aduciendo laPEDIENTE Flro.11272 3

9.762.386.59. decisión plasmada en la Resolución No..000033 de 8 mayo de 1.995 contentiva de la liquidación final. Interpuso la sociedad el recurso de reposición aduciendo laPEDIENTE Flro.11272 3 debida aplicación del artículo 90 del E. T. al no tenerse en anta el valor comercial y cuestionando "el impuesto mplementario de remesas, puesto que no hubo transferencia de llidadee al exterior, ya Que la inversión extranjera sigue loada en Colombia, habiéndose producido solamente el cambio del tular de la inversión", pronunciándose la Administración en su solución No.4185 del lo. de Agosto de 1.995 confirmatoria de la tenor. mo normas violadas se citan loe artículos 90 y 326 del Estatuto ibutario y se desarrolla el correspondiente concepto de la olación. eteriormente fue corregida la demanda en el sentido de vocarse como infringidos igualmente los artículos 36-1 del E. y So. del Decreto 836 de 1.991. pugnó la demanda y su corrección la Administración mediante 'oderada en escrito visibles respectivamente e. folios 27 y es. y 1 y se. esentaron alegato de conclusión en su orden parte impugnadora y tora en escritos Que obran a folios 80 y se. Ministerio Público no conceptuó.PEDIEtTE t'lro.11272 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA esta Sección se tramitó el proceso No.11020 en donde se batió un asunto similar al de autos. aludido proceso culminó en primera instancia con sentencia de ho 18 de 1.996 con ponencia del Doctor Fabio O.Caetiblanco

esta Sección se tramitó el proceso No.11020 en donde se batió un asunto similar al de autos. aludido proceso culminó en primera instancia con sentencia de ho 18 de 1.996 con ponencia del Doctor Fabio O.Caetiblanco lixto, acogiéndose las súplicas de la demanda, con fundamento las consideraciones que se transcriben: "El tema principal de debate gira en torno a la forma de determinar el impuesto de Ganancias Ocasionales y Remesas en el negocio jurídico de la venta de acciones, si se toma el valor real de negociación, como lo pretende la parte actora o si el valor en libros como lo hizo la Administración. "Para dilucidar este aspecto es menester en primer lugar establecer como se determina el impuesto complementario de ganancia ocasional para el caso sub-examine. "Como quiera que lo que es objeto de negociación son unas acciones, que tienen la calidad de activos fijos al tenor de lo dispuesto por el artículo 60 del Estatuto Tributario; toda vez que son bienes que no están dentro del giro ordinario de los negocios de las sociedades, es preciso acudir al articulo 300 ibidem que establece la forma como se determina la ganancia ocasional. lí se dice expresamente: ""Artículo 300.- Se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo. "Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sujetos a este impuesto, las de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. SU CUANTIA SE DETE}1INA

contribuyentes sujetos a este impuesto, las de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más. SU CUANTIA SE DETE}1INA POR LA DIFERENCIA ENTRE EL PRECIO DE ENAJENACION Y ELPEDIENTE Nro. 11272 5 COSTO FISCAL DEL ACTIVO ENAJENADO. "No se considera ganancia ocasional sino renta líquida, la utilidad en la enajenación de bienes que hagan parte del activo fijo del contribuyente y que hubieren sido poseídos por menos de 2 años. Parágrafo Para determinar el costo fiscal de los activos enajenados a que se refiere este artículo, se aplicarán las normas contempladas en lo pertinente, en el Título 1 del presente Libro—' . (Resalta la Sala) "De manera que la Ganancia Ocasional surge de la diferencia entre el precio de venta y el costo fiscal, costo fiscal que ha de establecerse según lo previsto en el artículo 69 del Estatuto Tributario, esto es, el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, según el caso, más el ajuste previsto en el articulo 70 ib. De ninguna manera se puede aceptar la pérdida en la enajenación de acciones. De acuerdo con lo expuesto, uno de los extremos parar determinar la ganancia ocasional es el precio de venta, que es sobre el tópico que ha de pronunciarse la Sala, como se señaló y que también exige el articulo 90 ib. "El precio señalado por las partes por cada acción es de $249.68 tal como lo señalan las resoluciones 0050 y 0051 de

pronunciarse la Sala, como se señaló y que también exige el articulo 90 ib. "El precio señalado por las partes por cada acción es de $249.68 tal como lo señalan las resoluciones 0050 y 0051 de Noviembre 23 de 1994 por su parte la administración lo establece en $336 con base en el articulo 90 del estatuto Tributario "teniendo en cuenta que el valor asignado por las partes se aporta en más de un 25% del valor patrimonial por •acción". "Para la Sala, los actos atacados deben anularse por cuanto la administración no tenía facultad para estimarlos teniendo como punto de referencia el "valor patrimonial do enajenación" puesto que claramente el articulo 90 del Estatuto Tributario le otorga la facultad al funcionario de la administración de determinarlo cuando quiera que el precio señalado por las partes difiera del "VALOR COMERCIAL, que es muy diferente al patrimonial al cual se refiere el artículo 274 ib. que es el resultado de "dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en circulación o de propiedad de los socios o accionistas" "El precepto contenido en el articulo 90 del Estatuto Tributario le da en principio una fuerte validez al precio señalado por las partes contratantes, dado el principio de la buena fe de las mismas.PEDIENTE Nro.11272 6 "No obstante, si el precio referido por las partes es ostensiblemente diferente al comercial. esto es, cuando el precio referido se aparta en más de un 25% del valor comercial, el funcionario de la administración puede señalar uno nuevo acorde con la naturaleza, condiciones y estado de loe activos".

ostensiblemente diferente al comercial. esto es, cuando el precio referido se aparta en más de un 25% del valor comercial, el funcionario de la administración puede señalar uno nuevo acorde con la naturaleza, condiciones y estado de loe activos". "De donde ea infiere, que la actividad del funcionario no es ilimitada o caprichosa, pues adicionalmente, debe tener en cuenta otros aspectos previstos en la norma y relacionados con factores técnicos producidos por la misma administración tributaria como por otros organismos del Estado, que tienen como fin llevar al real valor comercial. "Así las cosas, observa la Sala, que la administración inobservó las prescripciones del articulo 90 del Estatuto Tributario que le imponían la obligación de respetar el valor comercial de la transacción, o de establecerlo, si era notoriamente diferente al comercial, pero siguiendo los lineamientos previstos allí, y no basados en el valor patrimonial de las acciones habida consideración que ni el articulo referido ni el 300 ib, que establece la forma de determinar el gravamen, lo tienen en cuenta. "Y no se puede tener en cuenta el valor intrínseco de la acción para enfrentarlo al costo fiscal para determinar el gravamen de ganancia ocasional, puesto que el primer valor no tiene la calidad de ingreso y que como tal tenga la virtud de aumentar el patrimonio; por otro lado, la ley no permite tomarlo para estos efectos como sí lo hace frente al avalúo catastral en tratándose de bienes raíces. "En lo que respecta al impuesto complementario de remesas, la Sala estima que éste no es objeto de liquidación habida cuenta que sólo nace cuando existe situación de recursos en el exterior que tengan la calidad de renta o de ganancia

"En lo que respecta al impuesto complementario de remesas, la Sala estima que éste no es objeto de liquidación habida cuenta que sólo nace cuando existe situación de recursos en el exterior que tengan la calidad de renta o de ganancia ocasional (Art. 319 E.T.), o cuando las sucursales de sociedades extranjeras obtengan utilidades comerciales en Colombia que no se reinviertan en el país. "Por lo expuesto es forzoso para la Sala anular los actos administrativos demandados sintiéndose relevada de estudiar los demás cargos expuestos por la parte actora'. reiterar la Sala en esta oportunidad los anteriores anteamientos ha de concluir obviamente que, con fundamento en los, se impone la nulidad de los actos acusados procediendo en:PEDIENTE Nro. 11272 7 necuencis a practicar una nueva liquidación provisional. la tal quedará aeÍ:

LIQUIDACION PROVISIONAL

CESION DE ACCIONES (Art .326 E T.)

INWSTRIAS METALICAS SUDAMERICANAS S.A. IMSA"

)CIEDAD CEDENTE: AMI SA HOLDING COMPANY :T.. No. 800.063.737 )CIEDAD ADQUIRENTE: THE MA.fQN (X)RPORATION. . de Acciones cedidas Vr Acción Ingreso $1.329.2670 0.94 $1.249.504.40 )oto ajuetado determinado oficialmente. $40..746.655.32 NANCIA OCASIONAL $ -0IPUESTO SOBRE GANANCIAS OCASIONALES $ -04PUESTO SOBRE REMESAS $ -0- )TAL A CARGO $ -0NANCIA OCASIONAL $ -0IPUESTO SOBRE GANANCIAS OCASIONALES $ -04PUESTO SOBRE REMESAS $ -0- )TAL A CARGO $ -0- )r lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE YNDINAMARCA. SECCION CUARTA, administrando Justicia en nombre de República y por autoridad de la ley.(PEDIEI1TE Nro.. 11272 8 FALLA _ DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos 00033 del 8 de yo de 1.995 y la No..4185 del lo. de agosto de 1.995, expedidas t su orden por la División de Investigaciones Especiales, zbdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y inanes Nacionales. . Como consecuencia de lo anterior y a titulo de atab1ecimiento del derecho,, se DECLARA que a la Sociedad AMISA )LDING COIIPANY, con Nit. No .800.053.737, no hay lugar a terminarle ni gravarle utilidad alguna en la enajenación do las ciones de que tratan dichos actos, ni a la liquidación de apuestos complementarios de remesas sobre esas mismas Lilidados. ia vez en firme esta providencia, vuelvan los antecedentes ministrativos a la oficina de origen.

)PIESE. NOTIFIQURSE. COMUNIQUESE Y CRfPLASK.

Lecutida y aprobada en Sesión de la fecha según Acta No. 37

LSON ZULUAGA RA1IIREZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA:PEDIENTE Nr.11272 9

WUEL BERNAL AREVALO FABIO O. CASTIBLANCO C.

LSON ZULUAGA RA1IIREZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA:PEDIENTE Nr.11272 9

WUEL BERNAL AREVALO FABIO O. CASTIBLANCO C.

)RGE ENRIQUE MARQUEZ P. ALVARO E. VERA JAIMES