TA CUN - 11366-(01-10-1998)

DESCUENTOS DIRECTOS - Efectos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

SANTA FE DE BOGOTA D. C. Octubre primero (1 °.) de mil novecientos noventa y ocho. (1.998)

MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR NELSON ZULUAGA RAMIREZ

REF.- EXPDEINTE No. 11.366

ASUNTO: IMPUESTOS NACIONALES

DEMANDANTE: DO WELANCO DE COLOMBIA S..A.

SENTENCIA.

La Sociedad DOWELANCO DE COLOMBIA S.A. actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del

C. C.A. solicita que previos los trámites legales se declare la nulidad de la liquidación de revisión 00140 de 10 de octubre de 1.994 mediante la cual la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Sant afé de Bogotá sustituyó la liquidación privada relativa al impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de ¡.991 presentada ante la Administración de Personas Jurídicas de esta ciudad y la resolución No.000233 de 1°. de noviembre de 1.995 confirmatoria de la anterior.

Como restablecimiento del derecho solicita que mediante liquidación definitiva se fije como saldo a favor de la actora el determinado en su liquidación privada en cuantía de $21.565.000.00 y ordenar que se le devuelva con ajuste de valor y los intereses de ley. La pretensión se fundamenta en los hechos que acto seguido se compendian. 1 °. Se le practicó el requerimiento especial No. 00009 de 18 de febrero

devuelva con ajuste de valor y los intereses de ley. La pretensión se fundamenta en los hechos que acto seguido se compendian. 1 °. Se le practicó el requerimiento especial No. 00009 de 18 de febrero de 1.994 anunciándole el rechazo de impuestos descontables por noEXPEDIENTE No. 11.366 2 estar inscrito el proveedor como responsable o estarlo en el régimen simplificado el que fue respondido poniendo de presente que la contravención del proveedor no podía perjudicar al contribuyente y que si aquel 'facturo el IVA por separado, el destinatario de la factura tenia que partir del supuesto de que era del régimen común "y que de acuerdo con el artículo 22 del decreto 836 de ¡.991 debían reconocérsele los respectivos costos o gastos y concederle los descuentos del IVA a DOWELANCO. 2°. Antes de la existencia de DOWELANCO DE COLOMBIA S.A. la línea de producción agro química era desarrollada por Dow Química de Colombia S.A. y a partir de su creación el 5 de febrero de 1.990 inició con exclusividad la explotación de dicha línea, más el tránsito de la operación efectuada trajo como obvia y explicable consecuencia "que muchos de los proveedores de bienes y servicios que lo habían sido de la misma antigua sociedad continuaron sin percatarse del cambio, facturándole suministros que realmente eran para DOWELANCO" más Dow Química no computó entre sus costos o gastos los respectivos egresos, ni solicitó los consiguientes descuentos del impuesto sobre las ventas, puesto que por no ser ella la real adquiriente o usuaria, lo pagos

Dow Química no computó entre sus costos o gastos los respectivos egresos, ni solicitó los consiguientes descuentos del impuesto sobre las ventas, puesto que por no ser ella la real adquiriente o usuaria, lo pagos correspondientes y el computo del egreso los había efectuado DOWELANCO 3°. Como prueba de la anterior realidad económica y jurídica se acompañó en la vía gubernativa certificado de revisor fiscal de Dowelanco sobre contabilización de los egresos glosados y certificado de revisor fiscal de Dow Química en el sentido de que no contabilizó los egresos de que trata "precisamente por no ser suyos ni mucho menos los pagó ". 4°. La ley 49 de ¡.990 en su artículo 27 sustituido por el 2 del decreto 1655 de ¡.991 adicionó el artículo 424-2 del E. 1'. de exclusión de "materias primas ", con destino a producir "medicamentos, plaguicidasEXPEDIENTE No.! 1.366 3 y fertilizantes". adición vigente desde el 18 de diciembre de 1.990, exclusión condicionda a que se allegaran pruebas de esa destinación "como lo señale el reglamento ", reglamento que se expidió mediante el decreto 1747 de 4 de julio de 1.997, por lo cual las importaciones de estos bienes excluidos efectuados hasta el 4 de julio de ¡.991 fueron gravados con el IVA al momento de su venta o nacionalización señalándose en sus artículos 1°. a 5°. que materias primas están excluídas por el mandato de ¡a mencionada ley 49, disponiendo que la exclusión se reconozca "si se cumplen las condiciones establecidas" en el reglamento.

excluídas por el mandato de ¡a mencionada ley 49, disponiendo que la exclusión se reconozca "si se cumplen las condiciones establecidas" en el reglamento. 50 .Ante la situación antes descrita, ¡a demora en la reglamentación ocasiono que al momento de nacionalizar las materias primas excluídas del IVA por la ley 49 de ¡.990 hubieran sido gravadas, el parágrafo del artículo 9°. transitorio previó que el gravamen pagado el adquirente lo hubiera pagado como impuesto descontable sobre descuento del IVA, para disponer que en el evento contrario , si no lo solicito como descuento, se le devolviera al responsable, para señalar en seguida la exigencia de que "al solicitarse devolución, se probara ese no descuento". por ello antes de expedirse el decreto 1747 de 1.991, el responsable gravado sobre esos bienes excluídos por la ley 49 tuvo opción a) Computar como descuento el IVA pagado indebidamente sobre tales bienes, o b) de no haberlo tomado como descuento, solicitar su devolución. Concluye que la voluntad del reglamento es que ese IVA no debido se le restituyera de todos modos al responsable, aunque se tratara del pagado en relación con materias primas para fabricar productos cuya venta esta excluída 6°. En ejercicio de la opción descrita DOWLEANCO computó por el descuento del IVA el que pago en la aduana al nacionalizar las materias excluídas de lo cual da cuenta las declaraciones de importación, concluyendo sin embargo la dependencia administrativa al interpretar el transitorio reglamento del artículo 9°. del decreto 1747 de 1.991 "queEXPEDIENTE No.! 1.366 4

excluídas de lo cual da cuenta las declaraciones de importación, concluyendo sin embargo la dependencia administrativa al interpretar el transitorio reglamento del artículo 9°. del decreto 1747 de 1.991 "queEXPEDIENTE No.! 1.366 4 lo que se ha debido proceder de parte de Dowelanco era solicitar devolución", y en consecuencia es un hecho "sobre el cual no se ha planteado controversia el de que Dowelanco pagó el IVA en aduana con motivo de las importaciones de que tratan las declaraciones de importación indentzficadas en el requerimiento especial "., 70• Finalmente que al interpretar la demandada el decreto 1747 de ¡.991 concluye después de referirse al contenido del artículo ]'del decreto, sobre las materias primas "a utilizar en la fabricación de los bienes excluídos": "En la anterior clasificación se encuentran ubicadas las materias primas importadas por el contribuyente durante el bimestre : mayo, junio de ¡.991 ". Lo anterior para "extrañamente concluir, agrega el actor "en el fallo de la reconsideración. "como lo importado tiene las posiciones arancelarias que allí indica, que son precisamente las de las materias primas, y son posiciones diferentes de las de los productos terminados, había que confirmar la liquidación ". Como normas violadas se citan los artículos 29, 121, 122 de la C.N, 84 del C.C.A., 562y 730 del E.T., 6°. Y228 de la C.N., 483, 485, 742y 743

del E.T., 22 del decreto 836 de ¡.991 y 9°.del decreto 1747 de ¡.991, 27 de la ley 49 de ¡.990, 26 de la C.N. y 647 del E. T Y se desarrolla el concepto de la violación, incidente básicamente con las razones jurídicas plasmadas en los hechos antes narrados. Impugnó la demanda la Administración en escrito visible a folios 63 y s.s., refiriéndose a todos y en cada de los puntos materia de inconformidad, a los cuales más adelante se referirá, concluyendo que se debe "confirmar la actuación administrativa por encontrarse plenamente ajustada a derecho ".EXPEDIENTE No. 11.366 5 Presentaron alegatos de conclusión en su orden parte actora e impugnadora en escrito visible a folios 129 y s.s. , reiterando sus planteamientos iniciales. El Ministerio público no conceptuó.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La parte impugnadora contesta los cargos desarrollados por el actor, dividiéndolos en cuatro capítulos, así: 1 0 NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA Dice aquí en esencia el impugnador que contrariamente a lo afirmado por el demandante, la Administración de Grandes Contribuyentes de Santa de Bogotá, era la competente para conocer de la actuación administrativa demandada "por ser esta la asignada a través de la resolución No., 2509 del 3 de diciembre de 1.993 para ejercer la función administrativa manifestada en la ley".

2 DESCONTABLES SOLICITADOS SIN DERECHO A

COMPENSA ClON O DE VOL UCION.

Sostiene el impugnador que la documentación allegada por el

administrativa manifestada en la ley".

2 DESCONTABLES SOLICITADOS SIN DERECHO A

COMPENSA ClON O DE VOL UCION.

Sostiene el impugnador que la documentación allegada por el contribuyente en la vía gubernativa solo demuestra "la existencia y representación de la sociedad, pero no el hecho de que se constituyera con el fin de desarrollar una actividad propia de DO WQUIMICA, y aun en el evento de que se encontrara probado tal hecho, el mismo no seria excusa para que Dowelanco asuma impuestos facturados a otra sociedad" Dice más adelante que el artículo 24 del decreto 2503 •de 29 de diciembre de 1.987, vigente para la fecha del periodo de que se trata determinó cual debía ser el contenido del documento que se aduzcaEXPEDIENTE No. 1 1.366 6 como soporte de costos y deducciones, norma que se complementa con el artículo 618 del E. T. concluyendo que en tales condiciones "el medio probatorio idóneo para probar los impuestos descontables no es otro que la factura o documento equivalente, que cumpliendo a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 22 del decreto 836 de 1.991 y con la debida discriminación del impuesto sobre las ventas correspondiente, señale al adquirente del bien o servicio, que será el único que podrá descontar el impuesto que pagó."

30 DESCONOCIMIENTO DE IMPUESTO DECONTÁBLE POR

IMPORTACIONES.

Sostiene la impugnadora, al referirse a este cargo que no se da la infracción del decreto 1747 de 1.991 puesto que en el se establece las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas de las materias primas destinadas a la elaboración o síntesis de medicamentos

infracción del decreto 1747 de 1.991 puesto que en el se establece las condiciones para la exclusión del impuesto sobre las ventas de las materias primas destinadas a la elaboración o síntesis de medicamentos ,si son de uso veterinario, concluyendo que no se configura la violación alegada por el actor, por cuanto este no probó, ni en sede administrativa ni en esta instancia "que las mercancías importadas están ubicadas en las posiciones arancelarias que otorgaban la exclusión del impuesto a las ventas, así como tampoco se demuestra si se obtuvo el visto bueno del Ministerio de Salud Público ni el correspondiente al Instituto Colombiano Agropecuario ".

4 0 SANCION POR INEXACTITUD.

Dice finalmente el impugnador que se dan aquí las circunstancias previstas en el artículo 647 del E. T. y en consecuencia ha de mantenerse la sanción impuesta. En esta Sección se tramitó el proceso No. 11.095 entre las mismas partes y en el cual se debatieron similares cuestiones de hecho y de derecho, relativas a aspectos comunes, a saber, incompetencia de la Administración de Grandes Contribuyentes para emitir los actosEXPEDIENTE No. 11.366 7 acusados, validez de los elementos probatorios tenidos en cuenta para la determinación de los descuentos tributarios de los responsables del impuesto sobre las ventas, productos excluidos del impuesto a las ventas (IVA) y sanción por inexactitud, proceso en el que se cuestionó la determinación del impuesto sobre las ventas por los bimestres sexto de ¡.990 y primero y segundo de 1.991 y primero y segundo de 1.991 y que culminó en primera instancia en sentencia de febrero 25 de 1.997 con

determinación del impuesto sobre las ventas por los bimestres sexto de ¡.990 y primero y segundo de 1.991 y primero y segundo de 1.991 y que culminó en primera instancia en sentencia de febrero 25 de 1.997 con Ponencia del Doctor F. O. Castiblanco, favorable a las súplicas incoadas. Cabe extractar el fallo en cuestión las siguientes apartes, aplicables, por las circunstancias atrás mencionadas, al caso de autos: "Expone la actora que no tiene competencia la Administración de Grandes Contribuyentes para decidir el recurso de reconsideración interpuesto en la Administración de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, cuando aún el contribuyente no había sido calificado como gran contribuyente ". "Para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto la Administración de Impuestos es una sola, encargada de desarrollar todas las actuaciones y funciones administrativas necesarias para cumplir las funciones de su competencia ", (art. 3 Decreto 2117 de 1.992) competencia que opera sobre los impuestos y actuaciones destacadas en el mismo artículo ". "Obsérvese además que el Director de Impuestos puede: autorizar el funcionamiento de administraciones delegadas (art. 11 Decreto 2117 de 1.992), asignar funciones en las diferentes divisiones de la administración (art. 10 ibidem), distribuir entre las dependencias las funciones y competencia que la Ley le otorgue a la DIAN, cuando tales no estén expresamente asignadas, (art. 13 lit h) ibidem), determinar la jurisdicción de la Administración de Impuestos, etc. Y Si ello es así no encuentra la Sala motivo válido para endilgar incompetencia para resolver los recursos y demás actuaciones que hubiere efectuado el contribuyente en otra Administración."

de la Administración de Impuestos, etc. Y Si ello es así no encuentra la Sala motivo válido para endilgar incompetencia para resolver los recursos y demás actuaciones que hubiere efectuado el contribuyente en otra Administración." "Anota la Sala que la discusión se centra en sí procedía o no el descuento que motu propio hizo la responsable del IVA pagado por importación de materia prima excluida del impuesto, no se trata de si las importaciones son o no excluidas.EXPEDIENTE No.! 1.366 8 "Considera la Sala que si bien la actora no utilizó el sistema contemplado por el Gobierno para esta clase de situaciones, segun se deduce del decreto 1747 de 1991, su actitud no da lugar al rechazo de los mismos pues el parágrafo del artículo 1 del decreto 1747 de 1991 permite arribar a la conclusión de que el IVA pagado por tales importaciones es susceptible de devolución siempre y cuando no hubiere sido descontado. "Encuentra el Despacho que el descuento directo que hizo la responsable en su denuncio tuvo el mismo efecto que la devolución puesto que aumentó el saldo a favor del periodo para posteriormente solicitarlo en devolución. De todas maneras es un derecho que estaba en cabeza de la responsable que no puede ser negado aduciendo requisitos formales ". "Observa la Sala que conforme a lo señalado en el dictamen pericial, se comprobó que los impuestos descontables solicitados por la sociedad actora se encuentran debidamente contabilizados y soportados de conformidad con el examen efectuado a los libros de contabilidad de la sociedad demandante, razón por la cual se deben aceptar; por otra parte, es de anotar que el dictamen pericial practicado dentro del proceso es

conformidad con el examen efectuado a los libros de contabilidad de la sociedad demandante, razón por la cual se deben aceptar; por otra parte, es de anotar que el dictamen pericial practicado dentro del proceso es prueba idónea, no objetada ni controvertida dentro de la oportunidad legal. "Se resalta que el experticio determinó que los valores reflejados en las facturas expedidas a personas diferentes a Dowelanco de Colombia S.A., no fueron contabilizados por aquellos sino por la actora, lo cual sin lugar a dudas lleva a concluir a la Sala que para ésta constituyó costo o deducción y por lo mismo es procedente el impuesto descontable respectivo. "Obsérvese que ha quedado demostrado dentro del proceso que la sociedad Dow Quimica no hizo suyos los costos o deducciones que aparecían en las facturas comerciales, aspecto que hubiera podido variar la decisión favorable al actor, pues se estarían favoreciendo con la misma erogación dos contribuyentes. Como quiera que la nueva sociedad efectuó el egreso y contabilizó los soportes externos cuestionados por la Administración y hacen parte de la contabilidad es procedente igualmente el impuesto descontable en ella discriminado. "Considera la Sala que la decisión debe ser favorable para el accionante en la medida que demostró la razón de su dicho y en aplicación a la verdad real, entendida como la certeza del negocio económico, frente al rigorismo formal para desconocer los derechos del contribuyente" Apelada la decisión cuyas apartes se han transcrito, fue desatada la segunda instancia por el superior mediante sentencia de julio 11 deEXPEDIENTE No. 11.366 9 1.997 (expediente No. 83 76) con Ponencia del H. Consejero Doctor Julio

segunda instancia por el superior mediante sentencia de julio 11 deEXPEDIENTE No. 11.366 9 1.997 (expediente No. 83 76) con Ponencia del H. Consejero Doctor Julio

E. Correa Restrepo en sentido confirmatorio, providencia de la cual se extractan los siguientes apartes: "A juicio de la Sala, el fallo apelado en cuanto aceptó los impuestos descontables solicitados por la actora y que fueron desestimados por el ente oficvial, en atención a que los documentos soporte (facturas) fueron expedidos a nombre de persona distinta a la sociedad responsable, deberá ser confirmado, ya que la Sección comparte la valoración probatoria y las consideraciones efectuadas por el Tribunal, sobre la realidad de las erogaciones en cabeza de la actora, su debida contabilización y el hecho de que los descuentos no fueron solicitados por la persona a cuyo nombre fueron expedidos algunos de los documentos soporte.

En efecto, la controversia en el punto surgió por el rechazo de los impuestos descontables solicitados por la actora y cuyos soportes externos (facturas) identifican a terceras personas, puesto que los proveedores de la actora emitieron facturas a nombre de la sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA, cuando la real adquirente era la actora. Desde el inicio del debate gubernativo, fueron ampliamente explicadas y sustentadas por la actora las causas y la confusión originada por la segregación de operaciones de DOW QUIMICA DE COLOMBIA, que dieron lugar a la irregularidad observada en las facturas. Demostró el error incurrido por algunos de sus proveedores y empleados y el hecho de que fue la actora quien realmente efectuó las operaciones y las

dieron lugar a la irregularidad observada en las facturas. Demostró el error incurrido por algunos de sus proveedores y empleados y el hecho de que fue la actora quien realmente efectuó las operaciones y las contabilizó. Igualmente que las partidas no constituyeron costo o gasto de la otra soceidad, a pesar de haber sido expedidas las facturas a su nombre, por lo que DOWELANCO DE COLOMBIA S.A. era la titular del derecho al descuento. Para corroborar su dicho, la sociedad aportó certificado del Revisor Fiscal C.P. Edgar E. Carrillo (fol.96 c.a.) en el que se da cuenta de que los gastos fueron sufragados por la Compañia, así como certificado del Revisor Fiscal de DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., en el que se expresa que las facturas emitidas a su nombre no fueron contabilizadas por la soceidad, ni "se registró descuento alguno en la contabilidad por concepto del impuesto de ventas facturado en esos documentos ". "No desconoce la Sección, que a términos del artículo 485 del E. T., es descontable el impuesto sobre las ventas facturado al contribuyente por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las facturas, la respectiva tarifa, ni tampoco pretende la sala hacer casoEXPEDIENTE No.1 1.366 10 omiso de las exigencias normativas en materia de identificación de los adquirentes de bienes o servicios en las respectivas facturas. Ocurre que en el asunto concreto que ocupa la atención de la Sala, sobre la irregularidad anotada en los soportes externos, ésto es, la no correspondencia en la identificación del contribuyente en los

Ocurre que en el asunto concreto que ocupa la atención de la Sala, sobre la irregularidad anotada en los soportes externos, ésto es, la no correspondencia en la identificación del contribuyente en los documentos de respaldo de los registros contables de la sociedad actora, las explicaciones dadas por la sociedad desde el inicio de la actuación administrativa, a más de razonables, encontraron respaldo pleno en la comprobación de que las erogaciones que originaron los impuestos descontables fueron realmente de la sociedad actora y que la aparente beneficiaria (Dow Química) no efectuó los pagos, ni realizó solciitud como gasto deducible ni como descuento tributario, pues fue la demandante quien pagó a los proveedores y ejerció los correspondientes derechos, por lo que quedó ampliamente demostrado el derecho de la sociedad actora a los impuestos descontables, desvirtuado así la glosa hecha en los actos oficiales. No resulta jurídico y si violatorio del espíritu de justicia mantener un rechazo administrativo efectuado, no por carencia del derecho, sino por la comisión de un error en la expedición de los documentos soporte (facturas), ampliamente explicado y debidamente probado.". Los planteamientos contenidos en las precedentes transcripciones, valederos en el caso sub-exámine, por las razones antes anotadas, sirven a la sala de fundamento para la decisión a adoptar, que obviamente no es otra que la de declaratoria de nulidad de los actos acusados, con el consiguiente restablecimiento del derecho. En mérito a lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

acusados, con el consiguiente restablecimiento del derecho. En mérito a lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA. 1°.ANULASE la Liquidación de Revisión No. 00140 de 10 de octubre de 1.994 y la Resolución No. 000233 de 1°. de noviembre . de L995, proferidas por la Administración de Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, por medio de las cuales determinó el impuestoEXPEDIENTE No.!! .366 11 sobre las ventas de la Sociedad DOWELANCO DE COLOMBIA S.A. con Nit No. 800.087.795-2, por el tercer bimestre de 1.991. 2°. CONFIRMASE la liquidación privada del impuesto sobre las ventas, correspondiente al tercer bimestre de 1.991, presentada por la Sociedad DO WELANCO DE COLOMBIA S.A. 3°. En firme esta providencia, VUELVAN los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en Sesión de la fecha. Acta No. 45

NELSON ZUL UA GA RI4MIREZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

S. JEANNETTE CAR VA JAL B. MANUEL BERNAL ARE VALO

FABIO O. CASTIBLANCO C. AL VARO E. VERA JAIMES.