TA CUN - 11411-(16-09-1996)

Dt cOL0M.' TRIBUNAL. DMINIST'RATIJO DE: cUHDINAIIAFCf SECCION ¿UfRiA •.. ea$O

Tbunetcw 'frdIrnitr3 "° CUO .rCa Santafé de Boot en folios 1 y 2 de 2 .2. t u ..i ptie cemantdo." ..1..3. ?i ha c El ro excedLó las fcultades que iiep e acuerdo Ja Conet.i't.uc.ión y de. acu.do jc.ori la ley4 n cuarrto. al '2. ' INPtJES'lt DE 1I'4WS'IRIA Y QDrRCIO - Cbnt ibuéñtes ~=9 & 1&tI sinpljficadá / R PECION EN LA FUENrE - Heólr, qen.rác3or / IMPUES'IO 'DE ~TRIA Y CX)MERCIO - Hecho generador (E) .

Saptfé ie Eicc: t D.0 Se ..ibre d ie inueve (19) de çn4. .1 ric.iehto noventa y seis ('199J

Ref: Proceso No.- 11.411'.-.ACTOSDITRITALES

Demandante: FEPERACION NACIONAL DE COMERCIANT€j, DE'

COLOMBIA, FENALCO, BOGOTA Y BERNARDO CARREFO 'VARELA ' Magistrado Ponente.: Dr. FABIO.' O. CASTIBLANCO CALIXTO ie ti..dac FDERACICN NACIONAL DÉ' COMERCIANTES " FENALCO" - SECCIONAL BOGO'TA, ctundc3 por ccndc:to de'.apoderado .3ud.cial Y

ie ti..dac FDERACICN NACIONAL DÉ' COMERCIANTES " FENALCO" - SECCIONAL BOGO'TA, ctundc3 por ccndc:to de'.apoderado .3ud.cial Y BERNARDO CARREÑO VARELA, er nombre propib., presentan anteesta .Coracái emnda eri.' je'rcicic de la acción de nu1ic.d. c'hnsaqrad á en i a rticu•l'. 84 de'!. Códiqo Contencioso (drninistrat.ivo, contra el secndcD —apartado del art:ic:ulo . del cu.dc No.. ?.8' de 1995,'expecjido Po ye Concejo Ditrital de LoÉi relata la' parte actora en lLa demanda la msn n los st.guientes trmnQ 3.i.1..1. El Concejo del Dis'trtA l Acuerdo No.. 28 de 19915. 3.1.1.2. En él fiqur-a e]. aorte cuya nulidad so]icto. 3. 1 .2 .. Dicho 4CUerO fue oub.i cedo en ' ci Rec ietro Dstritl No 1.085 correspón.inte .al U de enero de 1996.Expediente. No..-11..4 -Argufflentos dó parte. demánd ante :

2 en la fuente el Estado delega en algunas cobrar por anticipadç unos impuestos que corriente del contribuyente. exprea. que sus facultades el Concéjo del impositivas. al un impuestó noCçn fundamento en lo expuesta Distrito Capital e)4cedió

corriente del contribuyente. exprea. que sus facultades el Concéjo del impositivas. al un impuestó noCçn fundamento en lo expuesta Distrito Capital e)4cedió 5tabi-ecer a través ; :de] si%tema de retención evi.sto en norma ron fuerza de leS' - Desarrl].á esta tes la siguiente forma: En primer, término asegura, ton fundamento en løs artículos ()) numeral 4 de la Constitución Pølitica y en 3Lrrprvd1-%cia del H Consejo de Estado, qe al Distrito Capital le compete, dentro del marco coñstituc,íonal y leqal y segtn el artitulo 12 dél Decreto 1421 de 199, establecer tributos., en SU más amplia aceçtión., asi. como "sistemas de retención y antiçipos con el fin de garantizar el efectiio recaudo de aquellos mediante En segundo lugar co)cptIta el Ir.¡%temo de retenciónper sanas etención personas lá facultad de se abonan '.,& la cuenta Sostiene por tanto,, que -este sitema esta- £fltimamente ligado con la existencia del tributo y de sus elementos. n tercer lugar iseRI24a -que 'la: ley -:14 de -, 1983 estableció en el qravable del mismo n al atctjlo 32, defjhiendo cda una de las actividades en los rtulos 4 a 35 Anota que esta ley tuvo algnas modificaciones Øg ,rtud del Decreto 1.421 de 199, como el caso de lo que se entienda por servicias, Ja base gravable

actividades en los rtulos 4 a 35 Anota que esta ley tuvo algnas modificaciones Øg ,rtud del Decreto 1.421 de 199, como el caso de lo que se entienda por servicias, Ja base gravable ,Y `.la tarifa (art, 154rimera 401 y 6, resptivamante) El aricu112 ----de Preto -42 d 199 façultÓal Concejo Distrital, con su.,Pción a la zonetitu'cin , a la ley, para establecer impuestos( contribuciones / sobretasas, así- como "los - sistemas de retpnqa.ón y antoi.pos con flrt de garantizar e].XPÓ iente. No.-11.411.— efectivo recaudo de Que1l" apecto que e compagina CQfl el articulo 153 ibidem 1 cu4l seala que launción de cobrp de çlcs tributos., gravmánes ete,.. e regirán Dr las normas vigentes y adicionadas con este Deçreto. Qu el apartado 2 del art.culo establece una retención sobreuna venta., que la persona retenida paga por la mercanci.a., cuando 1 imuesto de industia y come prava .eé el nqreo que se OW 'obtiane por las actividades de dstria' omercxo y avi.sos y por tanto., la reterF débe cprar s&br& tal. ingresQj y no sobre la eroQaclón y a favor de quiri lo recibe Concretamént a'fi rm 6 del. Acuercj& 28 'de 1.995 cUya base es'l valor "En el acuerdQ 28, el Dasaje demandado, el hecho

Concretamént a'fi rm 6 del. Acuercj& 28 'de 1.995 cUya base es'l valor "En el acuerdQ 28, el Dasaje demandado, el hecho Qravable está ccnstitu1do por una compra., que hace el sujeto—pasivo., la base gravable esti constituida por el valor que la persoia retenida Oagaj por una mercanca.a., en tOnto que n las leyes la! base gravable es un ingreso1; por uitimo el sujeto pasv es una T. 5. persona que compra, s ectr, qu.en hace una eroqacrn1 .o que.'.es totame4t distinto çle lo que estabce la quéhace 'Øpbisable jurdicamnte a quien recibe un xngres por el ejercio de una actividad Como puede vei-se 1s elementps total,y abutamente distxfltos Mn am el gra\'en y en la retención. Se retiene cn bse en una erogación hecha por un su.jeto pasivo qvpo es y q no h realizaíio el heçho gravaple' / uro no hy elemePto que conformen la t'ase gra vable. 'Por

la.,tantp,q1 pued 'dØirse qu 1 de lo tributc4 atørized$, por la por el Contejo Pot' tanto, el honcejo dé antafé de 'Etoott D C taleció

une nen ue no' crresponde a los tributos por él, ecreta4cs, ,t cn l çual viola el articulo 12 del Xec:reto 14,21kMe 1993 Al' establecer ua retencin cor eeienos ttalmente

une nen ue no' crresponde a los tributos por él, ecreta4cs, ,t cn l çual viola el articulo 12 del Xec:reto 14,21kMe 1993 Al' establecer ua retencin cor eeienos ttalmente diferentes lo ue el acuerdo relmere hace s crear un nuevo iirtpuesto, con lo cual viola las disposiciones leg1esy cOrt3t,.uCOfla25 que le próhiber crear impuestos sr atØriaçin YpPesa d a ley" (Fha 56 del e'xp) 'ur) re yen cór1 }ey. y.. dec.retados /Expediente. No.-11..411..- 4 Arumentos de la parte demaridá4: Acepta la jerarquía normativa en los impuestos e informa que los municipios pueden desarrollar los impuestos cuando la ley no establece todos los leentos de l obliqaciót tributaria Aborda el tema de lá retención en la fuente desde el punto de vista jurisprudencia .1 para aseverar que la retención en la funte es un instrumento de recaudo, que tiene como finalidad anticipar y controlar el impuestoy cumple con el "elemento de simplificación y equidad para-pequeños contribuyentes, a quienes se le alivia la carga de la' declaración: dando como impuesto _ laumataria de las retenciones" (folio 81 del exp.).. Anota que la reteciÓn atacada no crea impuesto alguno ni ,desvirtúa la naturaleza del mismo, al selar "Técnicamente la naturaleza de la Iretención implica que ella se haga con ahtrioridad al momento de la cascór final del tmUsto Por coriiguierte debe

,desvirtúa la naturaleza del mismo, al selar "Técnicamente la naturaleza de la Iretención implica que ella se haga con ahtrioridad al momento de la cascór final del tmUsto Por coriiguierte debe analirse el Jfenómeno económico ,jurídico de la actividad` ciravable y la retención debe intervenir en una de lal instancias de dicho proceso., previa a la casación (sic) como tal del mpttesto: sin ebarqo no puede exceder e] mismo, imponiendo una carga gravable superior" (fli 81 ) Sostiene que la retencjóncuestonada la sufre el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el iamento del proceso económico. etaca que una de las actividades gravadas con el impuesto de industria ', comercio, desarrollado por la,:]ey 14 de 198, Dcreto 1421 de 19S.., acuerdos 21 de 1983, 11 de ,1988, 39 de 1993 / 28 de 1995., es la comercial consistente en comprar para vender El acuerdo 28 de 1995 consagra dos modalidades de retención en la fuente: una por-compras y ctra por ventas. Efica el sistema de l retención por ventas as.."El sistema de •retnción por Ventas del Tmputo de Industria y Comercio, opera urdc el productor •0 distribuidor réali2a vtas. en operaciones no detallistas; erttiéndase pr operación no detallista.. cuando la operación es; Jpor mayr es decir, se venden bienes o roducto a quien rÇo - es consumidor firal y cuya. actividades cornecializr1os de nuevo.

detallistas; erttiéndase pr operación no detallista.. cuando la operación es; Jpor mayr es decir, se venden bienes o roducto a quien rÇo - es consumidor firal y cuya. actividades cornecializr1os de nuevo. Se requiere d-tioalmente que. 1 opradQr sea un contribuventdel Régimen simli.ftcadÓ. 'Dados los aftribreS presupuestos, 1vendedor deberá cobrary retener n al contribuyete que compra, a título de Impuesto' deIndustria ,.y ComerciQ el resulta,do de aplicar la tarifa r orspondiente.a. a actividad gravada ue rialice el contribuyañte simp1ificado. sobre el valor de la compraventa efectuada. "En estos término¡¡¡ se ón hacer especial énfasis en por ventas sigindo el ya a z 2ao, tt por aniip&11 el im que .la mcda11ddde reteni recauda In juridio.J.y conceptu fina1dad VI r en.. fo Industria Coercioa 1 Siip1iicado.stabeç 10 cia1e pbi rzone siínp1icidad..e .c1uyó del pero no del paga el impUesto. tcde Régimen 'l. AcueitJo' de 195, a - equid, fic 0.cia y obligaÓn de dclarar1 "El suJ$Fta pasivo del impsto øs 0 ibuyente de industria y to7la, rcio baj l moda1&ad de réq4.men

• equid, fic 0.cia y obligaÓn de dclarar1 "El suJ$Fta pasivo del impsto øs 0 ibuyente de industria y to7la, rcio baj l moda1&ad de réq4.men snplificado' el Las a quien ap4tan las retenciones a ttuo de itnpuesto " (flio. 84) .•aonde se erata mpuesto de industrt. es e] coritrbuyent oblado a declarar l mpuestodel perc qtlla retenCión hace ., titu]o de] coercio, le:sufr el -.ujet pasivo que 4e' réçimen eprf.cado que no or lD' lo reteniso Onstit4ye para él, • qr yte 1'tención es _Más , que l de vnta1, retención poconcepto de rénta que se . . :€ ..•-' . : ;- Tercerd 3udicia1 1enu vib1 lios estima quee p rt dód andan 40 está contra\'iapedieote. Ná..-11...4 con las normas supeviores pues no se Frea. unnuvO impuesto, sancillmente el Concejo Distrital hace del meanismo de retenci4n y ant.cxpc prevl,,Wtot en el ar1.1cu10 12 del Decreto ,1as partes, no es necesario actora en su scrito;dealega 1421 de 1993.. para ar-rttzarl impuesto en la actividad comercil Consideraciones cte l Sla: Antes de entrar al terna de debate, la Sala destaca que por

actora en su scrito;dealega 1421 de 1993.. para ar-rttzarl impuesto en la actividad comercil Consideraciones cte l Sla: Antes de entrar al terna de debate, la Sala destaca que por cistxr sufi.ciente ti4.strac1n sobre el tema en los escritas de audiencia :solicitda por conclusiÓn, El aprte demandado, por violar, normas la medida que e%tá creando un nuevo impuesta a trav de] mecanismo de la retención en 1 fuep4 es del siguiente tenor:

"RETENCIONES POR JENTAS

REDIMEN SIMPLIFICADO.

Los contribuyentes 1 impuesto e industria y comerela gua enqan La çlidad d produÇtOres o distribuidores en oper clones no detallists, que vend bienes camercxattes del rj4en s4.rnpxfiçado, deber cobrart y ret1'ener a tttulo d impusto de industria y conercio la jarifa corespondiente a la actividad respectiva" 77 CONTR]BUYENTES SUJETOS 4L Aunque en la f1qurdela retención en La'fuente no: és técnico que para 0ue exista es ncesario que e$istan los elementos de la obligación triUtaria. hb1dacuant4 qie no es un tributo sino una forma de raido ora anti1ad3 del mismo, para el e)drntlisi d laeretipn tacad la considera .vaniene abrdarcÁd tino í fr Sujeto pasivó (Agentio reteneddr Claramente l nbrma establece que e] agente re-tenedor es e] productor o distribuidor en 'eraciones detallta Aspecto

.vaniene abrdarcÁd tino í fr Sujeto pasivó (Agentio reteneddr Claramente l nbrma establece que e] agente re-tenedor es e] productor o distribuidor en 'eraciones detallta Aspecto qub no presenta problema alguho por cuanta 51 acUerdo puedeque genera es su inapicabilidad.- Concepto de retenciófl. Hecho Benradr o constituye lá venia de bienes a omerti.antes Ipi régimen (En este a.pecto ,rs .3orciE çLstionatto de ll4alidact -sotenr que heci-d, qeeradkr está prevsto o np esl rn.te4,ø comercio. 5e presta el téa la. paite actora al retór n la fuente no Par pl impuesto d ndustria y imponer la obliaaci4p'-dererutIar el impuesto al cóntribuyente que a su juicio d mayores garañta.as o conanza de que e tributo llegue a las arcas del Distrito, aSi mismo que sobre el mismo se pueda ejercr la su Las obJetivosde la Tarifa de retención.: SI' bien el apartado hó indica la tarifa d retención aplicable.. ello n trae coma c8recuencxa su nulidad ro al faltar ésta lo Se aplica la retancin por concepto del impuesto municipal de industria y comercia creado p la Ley, 14 de 1.983¿ modificado por el Decreto 11, autórpo 1421 tte 1 993 por lo cual.. para la Sala no existe , inconveniepte aquho máximé cuando ]as partes

industria y comercia creado p la Ley, 14 de 1.983¿ modificado por el Decreto 11, autórpo 1421 tte 1 993 por lo cual.. para la Sala no existe , inconveniepte aquho máximé cuando ]as partes Coi.nci.den en que al .estr reado por nornas con fuerza de Ley el cejo Mun.c4pal pede deaara.larlo detTtr d Los parámetros qu9para el efecto dasp one l ntrma stÁpefxor.. La Sala.,no nuentra necesario profundizar. 'øobr'1 l tema ya-que-,ja Ley y el treto ue estalect. pL impustb de industria y coafercio hacen cLa rción de la obai.gación trtbutari.a)Advierte que el hechc generador lo constituyQ la-,venta que hace suieto retenedor y ká basaes el valor pue se paga por la mercancía lo cual jsu juicio., lo que se retiene es por el egreso cuando el impesto se aplica sobre el ingreso proveiliente de la ctividad cmerciaL aspecto que considera ilegal htbida Cuenta que el ent4 erritia1 no puede establecer hechos los crea4os por ,Yte el presente evenb. queJia de det9rminr la sala es si irectivmentd a.e esta cencio un i.npueto a tr OSÍ delmecansmo de la retencin fuente Para este efecto es menester 'definir lo que es la retencíón en la fuent9 y ello acoge la la el concepto qa trae 1 dmandant en su abelo. aclarando ,quees principa1mette un itemá de recaucIo.?)

'definir lo que es la retencíón en la fuent9 y ello acoge la la el concepto qa trae 1 dmandant en su abelo. aclarando ,quees principa1mette un itemá de recaucIo.?) »Las retencione;óñ stema mediante el cual. el Gobierno d el 1 e g >en lguas persoras, gRnernlmente contribuyentes Çrganizados. la facu}'al de cabrr por anticipado un impuesto qe se abanan a la cuenta corriente del requerdo" fo1io 6 exp,) ),) (tBien., festablecido qu la retención un sistema de cobro o recaudo anticipado Lhimust, para la Sala la retención cuestionada no estcreando u nuevo imuesto por -la potísima razón que el agente re-enec1or ujetode derecho) a u vez es el retenido (sujeto económico) qukp aplica al final del ejercicio, la declaración déL; imp,xestode industria, cornerio y avisos, lo que ha declarado pagado p 'concepto del mismo por la v.a de la retenc4ón en ia:"fuente 1Para que se pueda hablar de u nuevo IMuest, se requiere que lo retenido no se 'pueda imputar al final del ejercicio al concepto por el cual se rtxene, pues como bien lo sostiene el actor, una de ls çartterkticas de esta mecanismo es que se "cobra ptr anta.cipado uhos iapçestos que, se abonan a la cuenta del requeiQ"r. u Expediente. No—li .411..- 9 las cosas, en l fi4t.ra de la retención no es consustancial que el hecho generador de ésta. coincida con el de impuesto por

del requeiQ"r. u Expediente. No—li .411..- 9 las cosas, en l fi4t.ra de la retención no es consustancial que el hecho generador de ésta. coincida con el de impuesto por ek cual se retiene no obstante cabe resaltar que la retención por ventas opera en uno de los momentos de la actividad comercial, definida por la Le' como sujetaal impuesto de industria y comercio, (rticulo 3 Ley 14 de 198') ((ta reten ción por ventas como lo dispone el aparte demandado, ciertamente establece un recaudo atticipado por concepto de industria y comercio i sobre el valor de lit ventas ue habce el agente retenedor que implica ufla especie do autoretención pues no le retiene al que percibe el ingreso Este mecanismo hace que.i, e] rteriedor haga dqs erpgaciones, una por el valor de la mercancía y a favor 4l provee,dor y otra por el valor de la retención a favor del municipio, lo cual técnicamente no es retención sino un ant.ici izo , pero que de todas maneras no torna nula la norma cusadaor lo advertido; oportunamente.),?. rrad.cionaImente en1 régimen impositivo CoZombiano la retención venia hac.éndose sopre el inres, en el caso del impuesto de renta y comptementrios.. y sobre el iffipuesto del p&-ido e] antxca.pp er$escontado del aPio subsiguiente, pero ello no obsta para que se creen otros mecanismos de Mak financiamiento del sujeto activo a través del de la retención en la fuente, como en el cso en, e3t1.dio que en lugar detomar como

pero ello no obsta para que se creen otros mecanismos de Mak financiamiento del sujeto activo a través del de la retención en la fuente, como en el cso en, e3t1.dio que en lugar detomar como 'bise de retención et :inQresO. para tributo tomó el vaIor dp la venta, fase de la activida44comercial, Y En mérito de lo •>puesto, l Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección' 'biarta. administrando justicia en nombre e-la Rpúblic de t'pmbia y:por autoridad de la Le', coincidir con la base del que de todas maneras es unaENJEeAÑSE LA!

ARO VERA JI'4B NELSONUL1JAGA RAM!F.EZ

Los Magistrados., 1 Expediente.. No.-114i1.- No e condena en costas como o prev el articulo 171 del Vçhgo Córttenciosa AdmLnitrat1vo por cuanto n aparecen capsada de conformidad can el ntmeral 80. del artxcplo 92 del. Cádiga de ProcecUmxertc4tiv.t. En firme cdrrespordierte hiVes los antecedente. adm313trat1v COPTES., NUiT IF IQUESE kCOMUNI QUEE Y CUMPLAS lo L reEent roV1eC, fue ntderada y 'aprobada eun Acta NQ 32 d a U dier y ruetj.9 eptitntr de aa Øfl CUÍ'SD