TA CUN - 11513-(06-03-1997)

PRECIO DE EA3ENACION DE ACCIONES - Fijación 1

CAPITALIZACIONES NO GRAVADAS PARA SOCIOS O ACCIONISTAS 4Ef /0ir /

UTILIDAD EN LA ENPJECION DE ACCIONES

REPULCA DE COLOMBIA

ç.) TRIBUNAL. ADIIINIBTRATI%JO DE

CUNnIMANARCA

SECCION CUARTA

Rdatoila LI O HAN, Ti : .nnLtrajivo d Cr'inmarca 111tJAR. 1.997 $antafó cJe Bc,ciot.A O. C .. , Marzo seis (6) de mil rsovecen tos noventa y s, iel:e ( 1997

Magistrado Ponente: Dr.. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

Re-f: Proceso No. 11.513.— ACTOS NACIONALES

Demandante: RICARDO ANIBAL VERDAGUER.

El seor RICARDO ANIBAL VERDAGUER.,, por conducto de apoderada j udicial preínta ante esta Corporación demanda en ej ercicio de 1 ¿ ac:c:ión de nulidad y restablecimiento del derecho contra ic:s actos administrativos por medie de los cuales la Administración Tritutaria Le liquidó provisiona [mente los impuesto de renta y de remesas en la venta de a(:ciones

Los ac: tor eleva las siqu.iontes pretensiones: "PRIMERA Cue es nula la 'Liquidación F'rovi.s.ional por cambio de T :i tui ar de Inversión E. x t:.ran j era'' No 000093 de 30 cJe octubre de 1.995 expEdida por ci Jefe do la División de Investiciac:iones Especiales -Subdirecc.ión de

T :i tui ar de Inversión E. x t:.ran j era'' No 000093 de 30 cJe octubre de 1.995 expEdida por ci Jefe do la División de Investiciac:iones Especiales -Subdirecc.ión de Fi.sc:al i zacióri cic:' la D:Lrec:ción cic' Impuestos y Aduanas Nacionales not.it icada el 29 de noviembre dr. 1995 mediante la cual esa División determinó un impuesto de qanancia ocasional en cuantia de $133.017 695 79 y de remesas por $4 .43.3.923. 19 para un total de $137 .451 .618.99, por aproximación $137 _452.0()0.00, a c:arcjo de mi represe ritado sc:bre la base de una supuesta u.t.i 1 idad qravabie en venta de acciones en uarta cic t44 9 1 "SEGUNDA asi mismo, es nula la Resolución No. 0440 de ¿ de febrero .1.996 • dictada por el J'efe de la Div:i.si.ón de 1 nvest.i el ac iones Esper: ial es. S..kbd 1 recc ión de F:i i_a [i ac:ión de la Dirección dc, Impuestos y Aduanas Nacionales notificada ç:on iec:ha .19 de febrero de .1996 • mcd tan te la cual se decidió neativamente el recurso de reposi. i...ión interpuesto pc:ir mi representado con fecha. 6 de diciembre de 11-7951. contra laExpediente No. 11.513.- 1—iquidación Frov.isional por Cambio de Titular de

recurso de reposi. i...ión interpuesto pc:ir mi representado con fecha. 6 de diciembre de 11-7951. contra laExpediente No. 11.513.- 1—iquidación Frov.isional por Cambio de Titular de Inversión Extrrsjera No. 000093 cJe 30 de octubre de 1995 arr:iha citada, puesto que, aunque disminuyó el monto del ravamen a cargo, conservó un impuesto de ganancia ocasional de $13 206 929 47 y de remesas de $440.230. para un total por pagar is $13.647, 160.46, por aproximación $13.647.000, sobre la base de una supuesta utilidad en venta de acciones por la suma de $44. 023 098. • debido a que se le desconoc:ió a mi represen tado la suma de $107.061 .675.00 como parte dei costo fiscal de sus acciones vendidas, que en total scendió a $510.141..559.00. "TERCERA: Que en consecuencia, a titulo de restablecimiento del derechc, se declare que de ninguna manera mi representado está obligado a pagar impuesto de ganancia ocasional ni de remesas, con ocasión de la cesión realizada a la Sociedad PEREMTORY S.A • el día 25 de noviembre de 1994, de 1.303 acciones que poseía en COLJNVERTEL S..A. • debido a que no hubo utilidad en la venta, pues mi representado tiene derecho a que se le reconozca el costo fiscal que le fue desconocido en cuantía de $107. 061 .675.00 representado en 399 acc:iones que le fueron distribuidas por la sociedad Colínvertel S.A. • comn consecuencia de la capitalización de la cuenta de 11

que le fue desconocido en cuantía de $107. 061 .675.00 representado en 399 acc:iones que le fueron distribuidas por la sociedad Colínvertel S.A. • comn consecuencia de la capitalización de la cuenta de 11 Revalorización del Patrimonio" tal como fue establecido por mi representado en su solicitud de liquidación radicada el 28 de _junio de 1995.. 1. Esta acción deberá adelantarse con citación y audiencia dci. seor Agente del Ministerio Público y del Director de impuestos y Aduanas Nac:ionaies -DIAN-- en representación de la Nación, a la que seaio como par te demandada :1..-- E.l sfor RICARDO ANI}3AL VERDAGUER, de nacionalidad argentina, el día 25 de noviembre de .1994 cedió 1,303 acciones que tenia en la sociedad COL. INVERTE.L. S..A., a la sociedad PEREMTORY 5. A. • empresa ir 1 andesa con domici 1 io en Dublín. 2.- El 28 de junio de 1.995 solicitó a la División de Investigaciones Espec:iales de la DIAN se le practicara laExpediente No 11.513.- 1.513.- liquidación 1iquídación provisional anotando que el impuesto seria de Cero O en la medida que el costo de las acciones era superior a de la ven ta La División de Investigaciones Especiales de la DIN determinó inicialmente un impuesto de ganancia ocasional de]. .30X equivalente $133.017.695.79 , de remesas del 1% equivalente a $4.433,.92:3.19 sobre la basa de una utilidad da $443.392.319.31, que resultó de establecer un precio de

.30X equivalente $133.017.695.79 , de remesas del 1% equivalente a $4.433,.92:3.19 sobre la basa de una utilidad da $443.392.319.31, que resultó de establecer un precio de enajenación de $458.530.286.56 y de reconocer un costo fiscal ajustado de $15.137.967.25 frente al sostenido por la sociedad en cuantía de $510.141.559. 4.- Interpone el recurso de reposición el 6 de diciembre de 1995 contra la resolución que liquida provisionalmente el impuesto, el cual es desatado mediante Resolución No. 0440 del 6 de Febrero de 1996, reconociendo el precio de enajenación de las 1.303 acciones en cuantía de $457.575.122, y desconociendo del costo pretendido $107.061.675.

Disposiciones Violadas: Destaca ci actor corno transgredidas las siguientes: Del Estatuto tributario los artículos 36--2 36-3 5 y 6 de la ley 49 de 1990. 58. 69. 70 y 730, Del Decreto reglamentario 836 de 1991 los artículos 5 y 6.

Dei Decreto Reglamentario 2579 dei artículos 24 Concepto de Violación. Seala el libelista que la distribución de utilidades de una sociedad a sus socios en especie, bien en más acciones o mayorvalor ayor valor de la acción • debe considerarse como ingresos no gravable. En el caso que ocupa la atención la utilidad fue capitalizada y por ello el mayor valor de la acción es un verdadero factor de costo. 1•Expediente No. 11.513.— 4

ayor valor de la acción • debe considerarse como ingresos no gravable. En el caso que ocupa la atención la utilidad fue capitalizada y por ello el mayor valor de la acción es un verdadero factor de costo. 1•Expediente No. 11.513.— 4 Aduce que ).a Adrninistrkción si bien acepta la capitalización no le otorga la consecuencia legal "cual es distribuir la utilidad al accionista mediante el pago de un dividendo en especie" (folio 7 c.p) que es costo a la vez, dacio que es un valor que se incorpora a las mismas. Enfatiza que 'Demostrada corno está la capitalización y una vez llegó a esta conclusión la oficina de impuestos, es forzoso aceptar la prueba de adquisición de acciones corno costo adicional para el adquirente porque precisamente de lo que se trata es de distribuir a sus accionistas ].a utilidad real que tiene registrada la sociedad receptora de la inversión..."(folio 9 c: p Entiende que " la distribución que puede hacer -se a través de la entrea de más acciones o mediante el incremento de su valor, es lo que la ley ha seFa1 ado como ingreso. Por lo tanto dicho ingreso es la prueba fehaciente del costo En otras palabras el accionista compró las acciones con s us utilidades que i fueron repartidas como irinresc:' no gravable y naturalmente este valor es e] costo de su acción que debe ten8rse en cuenta al momento de la venta o cesión de tales acciones' (fol. 9 y 9 C.P.). Por último, toca el actor el cargo referente a la falta de motivación del acto provisional, que en su sentir violó 51 derecho de defensa pues sólo en el recurso supo las razones que

C.P.). Por último, toca el actor el cargo referente a la falta de motivación del acto provisional, que en su sentir violó 51 derecho de defensa pues sólo en el recurso supo las razones que llevaren a tornar - la decisión contraria a lo solicitado por el contribuyente. La Nación por intermedio de apoderada se opone a las pretensiones del actor anotando en primer lugar que el articulo 3-3 del Estatuto Tributario no cc aplicable por cuanto "el ajuste realizado a la cuenta de revalorización del patrimonio.Expediente No. 11.513.— es una operación eminentemente contable que busca esencialmente expresar las cifras del balance de una manera real y así poder mitigar los efectos negativos de la inflación. Estas operaciones contables no deben incidir en la forma como se determina el costo fiscal de los activos fijos de los socios o accionistas de estas sociedades". Sostiene que este articulo debe interpretarse en armonía con el art. 48 ib, en donde se establece que estos ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional opera frente a personas naturales residentes en Colombia de donde infiere que no es aplicable al peticionario residente en el exterior. Insiste en que los ajustes integrales por inflación no pueden jugar papel alguno en el costo de los activos fijos dado que objetivo es actualizar los valores que por efecto de la inflación van perdiendo represen tabi 1 idad. Para ahondar en su tesis aduce que el incremento del valor de las acciones por la vía de la capitalización del patrimonio gravaría al socio y accionista con el impuesto de renta pues tendría la característica de renta bruta especial según el

Para ahondar en su tesis aduce que el incremento del valor de las acciones por la vía de la capitalización del patrimonio gravaría al socio y accionista con el impuesto de renta pues tendría la característica de renta bruta especial según el articulo 91 del Estatuto Tributarios que no admitiría, por ta:t condición deducción alguna. $e Considera: En el presente caso se discute si el costo de las 1303 acciones que poseía el actor en la sociedad COLINVERTEL.. S.A. y que cede a Ja sociedad PEREMTORY S.A. está integradol además del valor nominal y los reajustes anuales por la capitalización de la revalorización del patrimonio, como lo propone el demandante o si por el contrario no es factor del costo de las mismas como lo pretende la Administración Tributaria en los actos acusados.Expediente No. 11.513.- A folio 182 del cuaderno de antecedentes reposa el acta No. 4 del 18 de abril de 1994 de la Asamblea General de Accionistas Sesión Ordinaria, en cuya parte pertinente se lees Proposiciones y varios . Intervino la doctora Cecilia Montero Rodriquez y manifestó que coma pudo observarse en el Balance presentado, la Sociedad dispone de una partida de 2.873.705.995 correspondiente a la "Revalorización del Patrimonio", resultado de aplicar los ajustes porinflación. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto esm de su traslado a la cuenta de capital II Si se tiene en cuenta • continuó la doctora Montero

reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto esm de su traslado a la cuenta de capital II Si se tiene en cuenta • continuó la doctora Montero que el propoósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la Asamblea de Accionistas, si así lo considera pertinente, podría aprobar la capitalización de esta partida. La Asamblea General, con ci voto favorable del cíen por ciento (IOOY..) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta y ordenó la emisión de diez mil setecientas tres (10.703) acciones ordinarias de un valor nominal de doscientos sesenta y ocho pesos ($28, 325), cada una distribuirán a los socios que actualmente cada uno capital de la Sociedad. mil trescientos venticinco Estas nuevas acciones se en la misma proporción en de ellos participa en el A continuación la Asamblea autorizó al representante legal para que emita ci número de acciones aprobado y adelante todos las trámites de legalización para la capitalización adoptada". 'ara la Sala, los actos acusados se ajustan a las normas superiores que regulan la situación por las siguientes razonesExpediente No. 11.513.- ¿fi La renta o ganancia ocasional de las acciones está dada porel or e.t precio de enajenación menos el costo fiscal de las mismas (art. 300 E. T..). El costo de los activos fijos se determina siguiendo lo

¿fi La renta o ganancia ocasional de las acciones está dada porel or e.t precio de enajenación menos el costo fiscal de las mismas (art. 300 E. T..). El costo de los activos fijos se determina siguiendo lo previsto en el artículos 69 y su. del Estatuto Tributario en donde no existe disposición especial para las acciones, de donde se tiene que el costo de éstas estará dado por la regla general del artículo 69 ib en cuya regulación no se menciona ci concepto de revalorización del patrimonio que si en realidad se tiene en cuenta para determinar ci valor intrínseco do las acciones mas no para el costo fiscal No podría decirse que este concepto está dentro de lo que debo entenderse por adiciones y mejoras de las acciones pues en verdad no son erogaciones que hubiera hecho el contribuyente, ya que se trata de meros traslados de cuenta.› 3.- El articulo 36--3 en que se funda principalmente el cargo de violación lo interpreta la Sala de la siguiente manera: Y ,J, TiCtando habla la niormacÍe la distribución de las utilidades en acciones o cuota de interés social el ingreso en especie lo recibe el accionista caso en ci cual éste es quien tiene el privilegio de que no se le grave: pero cuando se trata del traslado a la cuenta de capital de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y de la prima en colocación de acciones, implica un cambio de cuenta que no aumenta ni disminuye el patrimonio de la socíedadjJ las cosasl el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad del accionista mediante el pago de un dividendo es

aumenta ni disminuye el patrimonio de la socíedadjJ las cosasl el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad del accionista mediante el pago de un dividendo es especie, que naturalmente es c:ostu para éste en la fecha de la enajenación de las acciones porque su valor ha quedado incorporado a las mismas" no lo comparte la Sala habida cuentaExpediente No 11.513.- 8 que lo capitalizado no son utilidades no distribuidas, sino téçCtOr5 contables que se trasladan y dentro del patrimonio de la so(.:iedad /Tampoco oc; aplicable ci artículo .36--2 del Estatuto Tributario en la meci.ida que en el presente caso no existe distribución de utilidades o de reservas caso en el crL,..L el costo de las acciones sería el valor de las utilidades o reservas distribuidas por este mecanismo y no el del valor intrínseco, que como se advirtió es una valoración para e patrimoniales únicamente.(art. 36-2 dci. E. I. y art.. b 836/9.ti • ..kE1 articulo 36-1. del Estatuto Tributario prevé la forma de determinar la, parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones. La establece como 1 a parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad susceptibles de distribuirse como no qravad., que se hayan causado entre la fecha do adquisición y la do enajenación de las acc.00cs o cuotas de interés socia . Concluye la Sala que la parte no

utilidades retenidas por la sociedad susceptibles de distribuirse como no qravad., que se hayan causado entre la fecha do adquisición y la do enajenación de las acc.00cs o cuotas de interés socia . Concluye la Sala que la parte no gravable es la correspondiente a las utilidades retenidas que tuvieran la naturaleza de no gravadas como aquellas que rio

sobrepasaban los 1/3 de que trata el articulo 49 ib. y las obtenidas anteT de enero de 1986 tal como lo establece el articulo 48 .ib..' 2' (i ocio lo anterior lleva a la conclusión de que el concepto no tenido por la Administración come factor de costo de las acciones vendidas legalmente no lo es y por tanto se decretará la legalidad de la actuación c.:nj u.tc:.tada ')p /Desde el punto de vista formal de la Resolución No. 0093 de octubre 30 de 1995, advierte la Sala que a pesar de no contenerlas ontener las razones por las cuales no se aceptaba como parte del coste,Expediente No. 11.513.— 9 la revalorización del patrimonio, capitalizada como lo proponía la petente, del estudio del acto administrativo se desprende que la Administración únicamente aceptó los ajustes anuales y por sustracción de materia no acogió el otro factor solicitado, no obstante • anotó las normas jurídicas en que basaban su determinación. Todo lo c:uai • para la Sala no conduce a que se anule el acto pues el solicitante podía fácilmente desarrollar el concepto de .inconformidad. Adicionalmente la petición de Liquidación provisional no incluyó el fundamento jurídico del otro concepto que integraba el costo de las acciones diferente a

anule el acto pues el solicitante podía fácilmente desarrollar el concepto de .inconformidad. Adicionalmente la petición de Liquidación provisional no incluyó el fundamento jurídico del otro concepto que integraba el costo de las acciones diferente a los ajustes anuaies. Por último el mismo contribuyente con ocasión del recurso pudo expresar ampliamente los, argumentos pertinentes que consideró constituían el motivo de inconformidad, ic:i cual a todas luces es el ejercicio del derecho de defensa. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca • Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A L L A 1..— DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. 2.- No se condena en costas como lo prevé el artículo .1.71 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral. So. del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil 3.— En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archivese ci expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.Expediente No. 11.513.— jO COPIESE, NOTIFIQUESE, COIIUNIQUESE Y CUMPLASE. ¿t pr.eEr t€ pr'cv.idenci fuki? c:c:rs icIerd y segum Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E VERA JA1MES NELSON ZULUAGA RAMIREZ