TA CUN - 11514-(06-03-1997)

)

PRECIO DE EJEACION DE ACCIONES - Fijación / CAPIT1'JIZACIONt] NO GRAVADAS PARA SOCIOS O ACCIONISTAS / UTILIDAD EN LA EJENACION DE ACCIONES

L!CA DE COLO~

TRIBUN1L. ADMINISTRATIVO DE

CUND 1 NAI1RCA

SECCION CUARTA

Relatorfa Santafé de Bogotá D.C. Marzo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

Ref: Proceso No. 11.514.— ACTOS NACIONALES

Demandante: RICARDO ANIBAL VERDAGUER.

El sior RICARDO ANIBAL VERDAGUER.,, por conducto de apoderada judicial, presenta ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nctlidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Tributaria le liquidó provisionalmente los impuesto de renta y de remesas en la venta de acciones Los actor eleva las siguientes pretensiones: "PRIMERA Que es nula la "i..iquidaci.ón Provisional por cambio de Titular de Inversión Extranjera" No. 000088 de .18 de octubre de 1995, expedida por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales -Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada el 29 de novienbre de 1-99'f!- mediante 1995, mediante la cual esa División determinó un i.mpuesto de ganancia ocasional en cuantía de $41.87.1.004.77 y de remesas por $1.395.700.16, para un total de

mediante 1995, mediante la cual esa División determinó un i.mpuesto de ganancia ocasional en cuantía de $41.87.1.004.77 y de remesas por $1.395.700.16, para un total de $4-11.266»7(-)4.9.---T, por aproximación $43.26'7.0o0 a cargo de mi representado, sobre la base de una supuesta utilidad gravable en venta de acciones en cuantía de $1.39.570.015.89. "SEGUNDA Que así mismo, es nula la Roso lur .ión No. 0357 de 31 de enero 1996, dictada por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales Suhdireccióri de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada con fecha .1.5 de febrero de .1.996, mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto por mi representadocon fecha 6 de diciembre de 1995. contra la Liquidación Provisional por Cambio de Titular Inversión Extranjera No. 000088 de 18 de octubre 1995 arriba citadam puesto que aunque disminuyó monto del gravamen a cargo conservó un impuesto ganancia ocasional de $12.217.950.50 y de remesas $407.261.68, para un total por pagar $12.625.112.18, por aproximación $12.625.000, sobre base de una supuesta utilidad en venta de acciones la suma de $40.726.16S.32, debido a que se desconoció a mi representado la suma de $53.557.231.89 como parte del costo fiscal de sus acciones vendidas, que ascendió a $48.368.936.

la suma de $40.726.16S.32, debido a que se desconoció a mi representado la suma de $53.557.231.89 como parte del costo fiscal de sus acciones vendidas, que ascendió a $48.368.936. "TERCERA: Que en consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho, se declare que de ninguna manera mi representado está obligado a pagar impuesto de ganancia ocasional ni de remesas, con ocasión de la cesión realizada a la Saciedad PEREMTORY el día 22 de noviembre de 1994, de 9 acciones que poseía en IMPSAT S.A.., debido a que no hubo utilidad en la venta, pues mi poderdante tienen derecho a que se reconozca el manto total que le fue desconocido como costo fiscal es decir $53.55723189, el cual se deriva fundamentalmente de la obtención de ingresas no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional por la suma de $52.470.000, provenientes de los siguientes conceptos capitalización de la cuenta de 'Revalorización del Patrimonio" por la-suma de $12.862.800 y de la prima en colocación de acciones por $39.607.200, tal como fue establecido par mi representado en su solicitud de liquidación radicada el 28 de junio de 1995. e c h o de de el de de de la por1 e or le 1.-- El s&or RICARDO ANISAL VERDAGUER, de nacionalidad argentina, el día 22 de noviembre de 1994 cedió 9 acciones que tenía en la sociedad IMPSAT S.A. a la sociedad Uruguaya denominada PEREMTORY S.A.

argentina, el día 22 de noviembre de 1994 cedió 9 acciones que tenía en la sociedad IMPSAT S.A. a la sociedad Uruguaya denominada PEREMTORY S.A. 2.- El 28 de junio de 1995 solicitó a la División de Investigaciones Especiales de la DIAN se le practicara la liquidación provisional, anotando que el impuesto sería de Cera (o) en la medida que el costo de las acciones era superior a de la ventaExpediente No. .11.514.- 3 3..- La Administración de Impuestas no aceptó ].a liquidación propuesta y determinó una utilidad de %139.570.015.89 desconociendo con ello el costo fiscal ajustado con la revalorización del patrimonio ($12.862.800) y la prima de colocación de acciones ($39.607.200), conceptos que no son gravables por no constituir renta ni ganancias ocasionales.. 4.- Interpone el recurso de reposición el 6 de diciembre de 1995 contra la resolución que liquida provisionalmente el impuesto 0357 del 31 de enero de 1996 5.- Decide la Administración el anterior recurso a través de la resolución No. 0357 del 31 de enero de 1996 reconociendo el

precio de enajenación de las acciones en $48.368.936.43 , desconociendo del costo pretendido $52.470.000.

Disposiciones Violada: Destaca el actor como transgredidas las siguientes: Del Estatuto tributario los articulas :36-2 36-3 5 y 6 de la Ley 49 de 1990. 58., 69. 70 y 7:30.

Del Decreto reglamentario 836 de 1991 los artículos 5 y 6.

49 de 1990. 58., 69. 70 y 7:30. Del Decreto reglamentario 836 de 1991 los artículos 5 y 6. Del Decreto Reglamentario 2579 del articulas 24 Concepto de Violación. Soala el libelista que la distribución de utilidades de una sociedad a sus socios en especie bien en más acciones o mayor valor de la acción, debe considerarse como ingresos no gravable. En el caso que ocupa la atención la utilidad fue capitalizada y por ello ci mayor valor de la acción es un verdadero factor de costo. Aduce que la Administración si bien acepta la capitalización no le otorga la consecuencia legal "cual es distribuir la utilidad al accionista mediante el pago de un dividendo en especie",Expediente No.. 11.514..- 4 (folio 8 c.p) que es costo a la vez, dado que es un valor que se incorpora a las mismas. Enfatiza que "Demostrada como esta la capitalización y una vez llegó a esta conclusión la oficina de impuestos, es forzoso aceptar la prueba de adquisición de acciones como casto adicional para el adquirente, porque precisamente de lo que se trata es de distribuir a sus accionistas la utilidad real que tiene registrada la sociedad receptora de la inversión,.." (folio 9 c.p) Entiende que registrada la capitalización de la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones "de inmediato se causó el ingreso en cabeza del accionista y la

erogación del mismo en favor de la sociedad receptora de la inversión,..." (folio 9 c.p).., así mismo que el resultado de la capitalización "no es otro que la distribución a cada accionista

erogación del mismo en favor de la sociedad receptora de la inversión,..." (folio 9 c.p).., así mismo que el resultado de la capitalización "no es otro que la distribución a cada accionista de las utilidades acumuladas por la compaía" (folio lOib). Seala que la oficina de Impuestos comprobó los diferentes conceptos que constituyen el costo de la acción. Es así como el valor pasó de $500.000 cada una a $1.929.200 por efecto de la revalorización del patrimonios según consta en el acta No.. 4 de marzo 18 de 1994 de la Asamblea General de Accionistas registrado tal aumento en nota remisiva del 22 de noviembre de 1994 que contiene la Carta de Registro IE-5349. Puntualiza que la prima por colocación de acciones ascendió a $ 11.002.000 de las cuales le correspondió al actor $4.400,80 poracción, or acción, para un total de $39.607.200. Seala que el registra de la inversión extranjera referente a la capitalización de la prima en colocación de acciones se realizó mediante el Acta IE-6607 de noviembre 14 de 1995 comunicada por oficio DCIN ST 29033.Expediente No. 11.514.- 514.- 5 f::.Qr último, toca el actor el cargo referente a la falta de motivación del acto provisional, que en su sentir violó el derecho de defensa pues sólo en el recurso supo las razones que llevaren a tomar la decisión contraria a lo solicitado por el contribuyente. La Nación por intermedio de apoderada se opone a las pretensiones del actor anotando en primer lugar que el artículo 36-3 del Estatuto Tributario no es aplicable por cuanto"el

contribuyente. La Nación por intermedio de apoderada se opone a las pretensiones del actor anotando en primer lugar que el artículo 36-3 del Estatuto Tributario no es aplicable por cuanto"el ajuste realizada a la cuenta de revalorización del patrimonio. es una operación eminentemente contable que busca esencialmente expresar las cifras del balance de una manera real y así podermitigar oder mitigar los efectos negativos de la inflación. Estas operaciones contables no deben incidir en la forma como se determina el costo fiscal de los activos fijos de los socios o accionistas de estas sociedades'. Sostiene que este articulo debe interpretarse en armonía con el art. 48 ib. en donde se establece que estos ingresas no constitutivas de renta ni ganancia ocasional opera frente a personas naturales residentes en Colombia, de donde infiere que no es aplicable al peticionario residente en el exterior. Insiste en que los ajustes integrales par inflación no pueden jugar papel alguno en el costo de los activos fijos dado que objetivo es actualizar los valores que por efecto de la inflación van perdiendo representab.i 1 idad. Para ahondar en su tesis aduce que el incremento del valor de las acciones por la vía de la capitalización del patrimonio gravaría al socio y accionista con el impuesto de renta pues tendría la característica de renta bruta especial según el articulo 91 del Estatuto Tributario, que no admitiría, por tal condición, deducción alguna.

Se Considera: En el presente caso se discute si el costo de las 9 acciones queExpediente No. 11.514.- 6 poseía el actor en la sociedad IMPSAT y que cede a la sociedad

condición, deducción alguna.

Se Considera: En el presente caso se discute si el costo de las 9 acciones queExpediente No. 11.514.- 6 poseía el actor en la sociedad IMPSAT y que cede a la sociedad PEREMTORV S.A.está integrado, además del valor nominal y los reajustes anuales, por la capitalización de la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones, como lo propone el demandante o si por el contrario no son factores del costo de los mismos como lo pretende la Administración Tributaria en los actos acusados.

A folio 61 del cuaderno principal reposa el acta No. 4 del 18 de marzo de 1994 de la Asamblea General de Accionistas, Sección Ordinaria, en cuya parte pertinente se lee: "Estudio y aprobación de una reforma estatutaria. A continuación, la Asamblea General de accionistas abocó al estudio de una reforma a los Estatutos Sociales, can base en recomendaciones que le presentó el Presidente de la Compaia y que pueden resumirse así: a) Como pudo observarse en el Balance que presentó, la Sociedad dispone de una partida de $3.573146.879 correspondiente a la "Revalorización del Patrimonio", resultado de aplicar los ajustes por inflación:::. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas, sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través' de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nacional de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital. Si se tiene en cuenta que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos

acciones o del incremento del valor nacional de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital. Si se tiene en cuenta que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la Junta Directiva de IMF'SAT, de camón acuerdo con el Presidente, propuso a la Asamblea de Acciones la capitalización de esta partida, para cuya legalización deberán conferirse las autorizaciones pertinentes. De aprobarse la capitalización, deberá incrementarse el monto del capital social autorizado, para hacerposible acer posible ci aumento del valor nominal de la actuales o la emisión de nuevas acciones. al estudio de una La Asamblea General, con el voto favorable del cien por ciento (100X) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta; incrementó el capital autorizado en la suma de tres mil doce millones trescientos ochenta mil pesos 03012.330.000), por lo que dicho capital asciende ahora al monto de cinco mil ciento doce millones trescientos ochenta mil pesos ($5.112.380.000) eExpediente No. 11.514.- 7 incrementó en la suma de un millón cuatrocientos veintinueve mil doscientos ($1.429.200) el valor nominal de cada acción, que de quinientos mil pesos ($500.000) paso a un millón novecientos veintinueve mil doscientos pesos 01.929.200). Esta mayor valor nominal será reconocido y distribuido a cada socio en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la sociedad"

un millón novecientos veintinueve mil doscientos pesos 01.929.200). Esta mayor valor nominal será reconocido y distribuido a cada socio en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la sociedad" Observa la Sala, que la sociedad actora decidió la capitalización de la revalorización del patrimonio a través del aumento nominal de las acciones. Igualmente que tienen capital autorizado de $15.112.380.000 que dividido en 2.650 acciones arroja un "valor nominal" de $1.929.200. c/u.. En el acta No. 5 de la misma sociedad visible a folio 27 y ss. del c.p. no aparece la capitalización de la prima en colocación de acciones, corno lo afirma la actora en el recurso de reposición del 6 de diciembre de 1995 (folio 50). la Sala los actos acusados se ajustan a las normas superiores que regulan la situación por las siguientes razones 1.- La renta o ganancia ocasional de las acciones esta dada por el precio de enajenación menos el costo fiscal de las mismas (art.. 300 E. T. 2.- E:l costo de los activos fijos se determina siguiendo lo previsto en el artículos 69 y ss. del Estatuto Tributario en donde no existe disposición especial para las acciones, de donde se tiene que el costo de éstas estaré dado por la regla general del articulo 69 ib, en cuya regulación no se mencionan los conceptos de revalorización del patrimonio o prima en colocación de acciones que Si en realidad se tienen en cuenta para determinar el valor intrínseco de las acciones mas no para el costo fiscal. No podría decirse que estos dos conceptos estén dentro de lo que

conceptos de revalorización del patrimonio o prima en colocación de acciones que Si en realidad se tienen en cuenta para determinar el valor intrínseco de las acciones mas no para el costo fiscal. No podría decirse que estos dos conceptos estén dentro de lo que debe entenderse por adiciones y mejoras de las acciones pues en verdad no son erogaciones que hubiera hecho el contribuyente, ya que se trata de meros traslados de cuenta.Expediente No. 1.1.514..- 8 1.- El articulo 36--3 en que se funda principalmente el cargo de violación lo interpreta la Sala de la siguiente manera Cuando habla la norma de la distribución de las utilidades en acciones o cuota de interés social el ingreso en especie lo recibe el accionista caso en el cual éste es quien tiene el privilegio de que no se le grave; pero cuando se trata del traslado a la cuenta de capital de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y de la prima en colocación de acciones, implica un cambio de cuenta que no aumenta ni disminuye el patrimonio de la sociedad. Así las cosas el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad del accionista mediante el payo de un dividendo es especie, que naturalmente es casto para éste en la fecha de la enajenación de las acciones porque su valor ha quedado incorporado a las mismas" no lo comparte la Sala habida cuenta que lo capitalizado no son utilidades no distribuidas sino factores contables que se trasladan y dentro del patrimonio de la sociedad.. Para ahondar más en este aspectos el articulo 36 de]. Estatuto Tributario dispone que la prima en colocación de acciones no

factores contables que se trasladan y dentro del patrimonio de la sociedad.. Para ahondar más en este aspectos el articulo 36 de]. Estatuto Tributario dispone que la prima en colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superavit de cpil no susceptible de distribuirse como dividendo de W~1$ 01Lre que para tener la calidad de no constitutivo de renta n ganancia ocasional es necesario que no se distribuya como dividndo y se contabilice en la cuenta de capital. Tampoco es aplicable el articulo 36-2 del Estatuto Tributario en la medida que en el presente caso no existe distribución de utilidades o de reservas casa, en el cual el casto de las acciones seria el valor de las utilidades o reservas distribuidas por este mecanismo y no el del valor intrínseco que como se advirtió es una valoración para efectosExpediente No. 11.514..-- 9 patrimoniales únicamente. (art. 2 del E.T. y art. 6 D.R. 836/9.1) 4.- El artículo 36-1 del Estatuto Tributario prevé la forma de determinar la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones, la establece como "la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social....". Concluye la Sala que la parte no gravable es la correspondiente a las utilidades retenidas que tuvieran :ta naturaleza de no gravadas como aquellas que no

fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social....". Concluye la Sala que la parte no gravable es la correspondiente a las utilidades retenidas que tuvieran :ta naturaleza de no gravadas como aquellas que no sobrepasaban los 7/3 de que trata el artículo 49 ib.. y las obtenidas antes de enero de 1986 tal como lo establece el artículo 48 ib.. De otra parte, la prima por colocación de acciones en virtud del articulo 36 ib. al ser distribuido como dividendo tendría la característica de constituir renta a ganancia ocasional, a menos que sobre su valor se hubiere pagado el .impuesto bien a través de la sociedad (retención en la fuente) o el mismo contribuyente por pasar los 7/3 de que tratan los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que los conceptos no tenidos por la Administración como factores de costo de las acciones vendidas legalmente no lo son y por tanto se decretará la legalidad de la actuación enjuiciada.. Desde el punto de vista formal de la Resolución No.. 0088 de octubre 18 de 1995, advierte la Sala que a pesar de no contener las razones par las cuales no se aceptaban como parte del costo la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones, capitalizadas como lo proponía la petente, del estudio del acto administrativo se desprende que la Administración únicamente aceptó los ajustes anuales de 1991 a 1994 y porExpediente No.. 11..514..- 10 reducción de materia no acogió los otros factores solicitados, no obstante, anotó las normas jurídicas en que basaban su

reducción de materia no acogió los otros factores solicitados, no obstante, anotó las normas jurídicas en que basaban su determinación. Todo lo cual para la Sala no conduce a que se anule ci acto pues el solicitante podía fácilmente desarrollar el concepto de inconformidad. Adicionalmente la petición de liquidación provisional no incluyó el fundamento Jurídico de los conceptos que integraban el costo de las acciones excepto respecto a los ajustes anuales Por último el mismo contribuyente con ocasión del recurso pudo expresar ampliamente los argumentos pertinentes que consideró constituían el motivo de inconformidad, lo cual a todas luces es el ejercicio del derecho de defensa.. En mérito de lo expuestas el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A z 1.- DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.. 2..- No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con ci numeral So. del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil.. 3.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.Expediente No. 11.51.4.- 1i4. 1.1 ¡.a presente providencia fue con%ideracia y aprobada según Acta No. os. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

¡.a presente providencia fue con%ideracia y aprobada según Acta No. os. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULIJAOA RAMIREZ