TA CUN - 11517-(24-07-1997)

' k. 1 SET. 1997

Tribunal ,.dmistVaib0 4, Curidinamarca

PEECIO DE W. ENAJENACION DE AOIONES - Determinación

(2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA.

SANTAFE DE BOGOTA D.C. Veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y siete. (1.997)

MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR NELSON ZULUAGA RAMIREZ

REF: EXPEDIENTE No. 11.517

ASUNTOS: ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE: CORPORACION IMPSA S,.A

SENTENCIA.

La Sociedad Corporación IMPSA S.A. constituida conforme a la legislación de

la República Argentina, con domicilio en la ciudad de Mendoza, obrando a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 85 del C.C.A. solicita que previos los tramites legales se declare la nulidad de la "Liquidación Provisional por cambio de Titular de Inversión Extranjera" No. 000092 del 30 de octubre de 1.995 y de la resolución No. 0439 del 6 de febrero de 1.996 . Como restablecimiento del derecho solicita se declare que no está obligada a pagar impuesto alguno de ganancia ocasional ni de remesas ,con ocasión de la cesión realizada a la sociedad NEVASA HOLDINGS LTDA. de acciones poseídas en COLINVERTEL S.A., pues no hubo utilidad alguna en la venta. La pretensión se fundamenta en los hechos que a continuación se compendian:EXPEDIENTE No. 11. 517 2

P. La actora , en su condición de inversionista extranjera de la sociedad

venta. La pretensión se fundamenta en los hechos que a continuación se compendian:EXPEDIENTE No. 11. 517 2

P. La actora , en su condición de inversionista extranjera de la sociedad colombiana COLINVERTEL S.A., cedió el día 25 de noviembre de 1.994 20.616 acciones a NEVASA HOLDINGS LTD. empresa irlandesa con domicilio en la ciudad de Dublín. 2°.Para dar cumplimiento al artículo 24 del decreto 2579 de 1.983 solicitó en escrito del 28 de junio de 1.995 a la DIAN la practica de liquidación provisional de impuesto sobre la renta y complementarios sobre la base de una utilidad de cero (0) dado que el precio de cesión de las acciones de $.7.239.730.508.00 era inferior al de costo de adquisición, por valor de $8.679.127.954.00.

Y. No obstante haberse acreditado tanto el precio de venta como el costo fiscal, la Administración de Impuestos determinó un impuesto de ganancia ocasional del $30% equivalente a $2.110.010.090.65 y de remesas del 1% equivalente a $70.333.669.69 sobre la base de una supuesta utilidad de $7.033.366.968.84 pues solo se reconoció el costo fiscal ajustado de $221.475.999.48 frente al probado por la sociedad en la cuantía indicada y que se descompone así: $212.143.842.00 valor de la suscripción inicial de 438 acciones, $5.823.349.237.00 valor de la suscripción de 11.865 acciones privilegiadas, $1 .631.562.935.00 valor de adquisición de 5.431 acciones como consecuencia de la Capitalización de la Cuenta de revalorización de patrimonio

privilegiadas, $1 .631.562.935.00 valor de adquisición de 5.431 acciones como consecuencia de la Capitalización de la Cuenta de revalorización de patrimonio más el ajuste correspondiente y $1.012.071.940, costo de 2.883 acciones adquiridas por compra a terceros más los ajustes correspondientes 4°. Inconforme con la liquidación provisional practicada, interpuso recurso de reposición, desatado mediante la resolución No.0439 de 6 de febrero de 1.996 y en la cual solo se aceptó un costo fiscal ajustado de $6.981.737.794.49 como reconocimiento del hecho de la capitalización.EXPEDIENTE No. 1 1.517 3 50• El costo fiscal no reconocido ascendió a $1.631.562.935.00 correspondiente al mayor costo ajustado de las 5.431 acciones provenientes de la capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio por considerar la Administración que dicho incremento "no obedece a erogaciones monetarias efectuadas para la adquisición de las mismas ", a pesar de que , según el artículo 36-3 del estatuto tributario y 5°. del decreto 836 de 1.991 , "La distribución de utilidades en acciones ....., o su traslado a la cuenta de capital, producto de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio , es un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional". Con lo anterior quedó agotada la vía gubernativa. Como normas violadas se citan los artículos 36 -2, 36-3 ,58 , 69 , 70 y 730 del E.T. , 5 y T. del decreto reglamentario 836 de 1.991 y 24 del decreto reglamentario 2579 de 1.983.

E.T. , 5 y T. del decreto reglamentario 836 de 1.991 y 24 del decreto reglamentario 2579 de 1.983. Se desarrolla el correspondiente concepto de la violación. Impugnó la demanda la Administración mediante apoderado, en escrito visible a folios 97 y s.s.. Presentaron alegato de conclusión en su orden parte impugnadora y actora en escritos visible a folios 134 y s.s. y 146 y s.s. Rindió concepto de fondo la Señora Procuradora Sexta Judicial en escrito que obra a folios 137 y s.s., quien a prohijar la decisión adoptada por esta Sala en sentencia de marzo 6 de 1.997 dentro del proceso No. 11.513 " en la cual se decidió un caso análogo, "concluye que las pretensiones de la demanda deben denegarse.EXPEDIENTE No. 1 1.517 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA Efectivamente, como lo advierte la colaboradora fiscal, esta Sala , mediante sentencia de marzo 6 del año en curso, con ponencia del Doctor FABIO O. CASTIBLANCO C. y dentro del proceso 11.513 , promovido por el ciudadano argentino Ricardo Anibal Verdaguer, se pronunció sobre un asunto en el cual se debatieron idénticas cuestiones fácticas y jurídicas, providencia en la cual se plasmaron las consideraciones que se transcriben: "En el presente caso se discute si el costo de las 1303 acciones que poseía el actor en la sociedad COLINVERTEL S.A. y que cede a la sociedad PEREMTORY S.A. está integrado, además del valor nominal y los reajustes anuales, por la capitalización de la

sociedad COLINVERTEL S.A. y que cede a la sociedad PEREMTORY S.A. está integrado, además del valor nominal y los reajustes anuales, por la capitalización de la revalorización del patrimonio, como lo propone el demandante o si por el contrario no es factor del costo de las mismas como lo pretende la Administración Tributaria en los actos acusados. A folio 182 del cuaderno de antecedentes reposa el acta No. 4 del 18 de abril de 1994 de la Asamblea General de Accionistas, Sesión Ordinaria, en cuya parte pertinente se lee: "Proposiciones y varios" f Intervino la doctora Cecilia Montero Rodriguez y manifestó que como pudo observarse en el Balance presentado, la Sociedad dispone de una partida de $2.873.705.995 correspondiente a la "Revalorización del Patrimonio", resultado de aplicar los ajustes por inflación. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas, sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital. Si se tiene en cuenta, continuó la doctora Montero, que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la Asamblea de Accionistas, si así lo considera pertinente, podría aprobar la capitalización de esta partida. La Asamblea General, con el voto favorable del cien por ciento (100%) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta y

podría aprobar la capitalización de esta partida. La Asamblea General, con el voto favorable del cien por ciento (100%) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta y ordenó la emisión de diez mil setecientas tres (10.703) acciones ordinarias de un valor nominal de doscientos sesenta y ocho mil trescientos veinticinco pesos0 EXPEDIENTE No. 11. 517 5 ($268.325), cada una. Estas nuevas acciones se distribuirán a los socios en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la Sociedad. "A continuación la Asamblea autorizó al representante legal para que emita el número de acciones aprobado y adelante todos los trámites de legalización para la capitalización adoptada". Para la Sala, los actos acusados se ajustan a las normas superiores que regulan la situación por las siguientes razones: 1.- La renta o ganancia ocasional de las acciones está dada por el precio de enajenación menos el costo fiscal de las mismas (art. 300 E. T.). 2.- El costo de los activos fijos se determina siguiendo lo previsto en el artículos 69 y ss. del Estatuto Tributario en donde no existe disposición especial para las acciones, de donde se tiene que el costo de éstas estará dado por la regla general del artículo 69 ib, en cuya regulación no se menciona el concepto de revalorización del patrimonio que sí en realidad se tiene en cuenta para determinar el valor intrínseco de las acciones mas no para el costo fiscal. No podría decirse que este concepto está dentro de lo que debe entenderse por adiciones y mejoras de las acciones pues en verdad no son erogaciones que hubiera hecho el

realidad se tiene en cuenta para determinar el valor intrínseco de las acciones mas no para el costo fiscal. No podría decirse que este concepto está dentro de lo que debe entenderse por adiciones y mejoras de las acciones pues en verdad no son erogaciones que hubiera hecho el contribuyente, ya que se trata de meros traslados de cuenta. 3.- El articulo 36-3 en que se funda principalmente el cargo de violación lo interpreta la Sala de la siguiente manera: Cuando habla la norma de la distribución de las utilidades en acciones o cuota de interés social, el ingreso en especie lo recibe el accionista caso en el cual éste es quien tiene el privilegio de que no se le grave; pero cuando se trata del traslado a la cuenta de capital de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y de la prima en colocación de acciones, implica un cambio de cuenta que no aumenta ni disminuye el patrimonio de la sociedad. Así las cosas, el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad del accionista mediante el pago de unEXPEDIENTE No. 1 1.517 6 dividendo es especie, que naturalmente es costo para éste en la fecha de la enajenación de las acciones porque su valor ha quedado incorporado a las mismas" no lo comparte la Sala habida cuenta que lo capitalizado no son utilidades no distribuidas, sino factores contables que se trasladan y dentro del patrimonio de la sociedad. Tampoco es aplicable el artículo 36-2 del Estatuto Tributario en la medida que en el presente caso no existe distribución de utilidades o de reservas caso en el cual el costo de las acciones sería el valor de las utilidades o reservas distribuidas por este

Tampoco es aplicable el artículo 36-2 del Estatuto Tributario en la medida que en el presente caso no existe distribución de utilidades o de reservas caso en el cual el costo de las acciones sería el valor de las utilidades o reservas distribuidas por este mecanismo y no el del valor intrínseco, que como se advirtió es una valoración para efectos patrimoniales únicamente. (art. 36-2 del E.T. y art. 6 D.R. 836/91). 4.- El artículo 36-1 del Estatuto Tributario prevé la forma de determinar la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones. La establece como "la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social...". Concluye la Sala que la parte no gravable es la correspondiente a las utilidades retenidas que tuvieran la naturaleza de no gravadas como aquellas que no sobrepasaban los 7/3 de que trata el artículo 49 ib. y las obtenidas antes de enero de 1986 tal como lo establece el artículo 48 ib. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el concepto no tenido por la Administración como factor de costo de las acciones vendidas legalmente no lo es y por tanto se decretará la legalidad de la actuación enjuiciada. Desde el punto de vista formal de la Resolución No. 0093 de octubre 30 de 1995, advierte la Sala que a pesar de no contener las razones por las cuales no se aceptaba como parte del costo la revalorización del patrimonio, capitalizada como lo proponía la

Desde el punto de vista formal de la Resolución No. 0093 de octubre 30 de 1995, advierte la Sala que a pesar de no contener las razones por las cuales no se aceptaba como parte del costo la revalorización del patrimonio, capitalizada como lo proponía la petente, del estudio del acto administrativo se desprende que la Administración únicamente aceptó los ajustes anuales y por sustracción de materia no acogió el otro factor solicitado, no obstante, anotó las normas jurídicas en que basaban su determinación. Todo lo cual, para la Sala no conduce a que se anule el acto pues el solicitante podía fácilmente desarrollar el concepto de inconformidad. Adicionalmente

la petición de liquidación provisional no incluyó el fundamento jurídico del otro concepto que integraba el costo de las acciones diferente a los ajustes anuales.EXPEDIENTE No. 11.517 7 Por último el mismo contribuyente con ocasión del recurso pudo expresar ampliamente los argumentos pertinentes que consideró constituían el motivo de inconformidad, lo cual a todas luces es el ejercicio del derecho de defensa". Al reiterar la Sala los anteriores planteamientos , que se ajustan en un todo a la situación de hecho y de derecho que se ventila en el presente proceso, concluye que los actos acusados se ciñeron a la normatividad que regula la materia y en consecuencia, coincidiendo con el concepto de su colaboradora fiscal, ha de decidir negativamente la pretensión incoada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FA L A:

MEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FA L A:

MEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUMQUESE Y CUMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No. 36

NELSON ZULUAGA RAMIREZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA MANUEL BERNAL AREVALO FABIO O. CASTIBLANCO C.EXPEDIENTE No. 11. 517 8

JORGE E. MÁRQUEZ P. ALVARO E. VERA JAIMES.

(AUSENTE)