TA CUN - 11518-(06-06-1997)

PRECIO DE ENAJENACION DE ACCIONES / CISPITALIZACION DE ACCIONES /

PRIr lA POR CDIL)CACION DE ACCIONES

REPUBLICA DE COLOMII4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Relatora J 4 JUL. 1997 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Santafé de Bogotá D.C., Junio noventa y siete (1997) seis (6)) de mil novecientos

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO

CALIXTO

Ref: Proceso No. 11.518.- ACTOS NACIONALES

Demandante: CORPORACION IMPSA S.A.

= La CORPORACION IMPSA S.A. judicial, presenta ante ejercicio de la acción de derecho contra los actos por conducto de apoderada esta Corporación demanda en nulidad y restablecimiento del los administrativos por medio de cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Subdirección de Fiscalización División de Investigaciones Especiales, determinaron los impuestos de Ganancias Ocasionales y Remesas por el año gravable de 1994.

Los actos acusados son: 1.- Liquidación Provisional No. 000086 del 18 de Octubre de 1995, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales Siibdirección de Fiscalización División de Investigaciones Especiales. 2.- Resolución No. 0355 del 31 de enero de 1996, expedida por la misma Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La actora concreta sus pretensiones así: "PRIMERA Que es nula la "Liquidación Provisional por

2.- Resolución No. 0355 del 31 de enero de 1996, expedida por la misma Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La actora concreta sus pretensiones así: "PRIMERA Que es nula la "Liquidación Provisional por cambio de Titular de Inversión Extranjera" No. 000086 de 18 de octubre de 1995, expedida por el Jefe de la División de Investigaciones EspecialesExpediente No. 11.518. 2

Demandante: Corporación impsa S.A. -Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada el 29 de noviembre de 1995, mediante la cual esa División determinó un impuesto de ganancia ocasional en cuantía de $1.006.362.057.32 y de remesas por $33.545.401.91, para un total de $1.039.907.459,23 por aproximación $ 1.039.907.000 a cargo de mi representada, sobre la base de una supuesta utilidad gravable en venta de acciones en cuantía de

$3.354.540 .191.06. "SEGUNDA Que, así mismo, es nula la Resolución No. 0355 de 31 de enero 1996, dictada por el Jefe de la División de Investigaciones Especiales Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, notificada con fecha 15 de febrero de 1996, mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto por mi representada con fecha 6 de diciembre de 1995, contra la Liquidación Provisional por Cambio de Titular de Inversión

fecha 15 de febrero de 1996, mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto por mi representada con fecha 6 de diciembre de 1995, contra la Liquidación Provisional por Cambio de Titular de Inversión Extranjera No. 000086 de 18 de octubre de 1995 arriba citada, puesto que, aunque disminuyó el monto del gravamen a cargo, conservó un impuesto de ganancia ocasional de $243.233.220.94 y de remesas de $8.107.774.03, para un total por pagar de $251.340.994.97, por aproximación $251.341.000,00 sobre la base de una supuesta utilidad en venta de acciones por la suma de $810.777.403.12, debido a que se le desconoció a mi representada la suma de $1.122.737.914 como parte del costo fiscal de sus acciones vendidas, que ascendió a $1.462.066.332. "TERCERA: Que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declare que de ninguna manera mi representada está obligada a pagar impuesto de ganancia ocasional ni de remesas, con ocasión de la cesión realizada a la Sociedad Nevasa Holdings Ltd, el día 22 de noviembre de 1994, de 214 acciones que poseía en IMPSAT S.A., debido a que no hubo utilidad en la venta, pues mi poderdante tiene derecho a que se le reconozca el monto total del costo fiscal que le fue desconocido, es decir $1.112.737.914, que fundamentalmente proviene de la percepción de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional en cuantla de $1.072.846.869,

le fue desconocido, es decir $1.112.737.914, que fundamentalmente proviene de la percepción de ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional en cuantla de $1.072.846.869, consecuencia de la distribución de utilidades realizada por IMPSAT S.A. como resultado de capitalizar la cuenta de "Revalorización del Patrimonio", y la Prima en Colocación de Acciones en proporciones que significaron para CORPORACION IMPSA ingresos no gravables de $289.504.469 y $783.342.400, respectivamente, tal como fue establecido en su solicitud de liquidación radicada el 28 de junio de 199511.Expediente No. 11.518.

Demandante: Corporación Impsa S.A.

L e ç b o q ; 1.- La CORPORACION IMPSA S.A., Sociedad Comercial constituida conforme a las leyes argentinas, el día 22 de noviembre de 1994 cedió 214 acciones que tenía en la sociedad colombiana IMPSAT S.A. a la sociedad NEVASA HOLDINGS LTD., empresa irlandesa con domicilio en Dublin. 2.- El 28 de junio de 1995 la accionante solicitó a la División de Investigaciones Especiales de la DIAN se le practica liquidación provisional, anotando que el impuesto sería de Cero (0) en la medida que el costo de las acciones era superior a de la venta. 3.- La División de Investigaciones Especiales de la DIAN determinó una ganancia ocasional del 30% equivalente a $1.006.362.057.32 y un impuesto de remesas del 1% equivalente a $33.545.401.91, determinados éstos sobre una

determinó una ganancia ocasional del 30% equivalente a $1.006.362.057.32 y un impuesto de remesas del 1% equivalente a $33.545.401.91, determinados éstos sobre una utilidad de $3.354.540.191.06, que resultó de establecer un precio de enajenación de $3.500.392.864.00 y de reconocer un costo fiscal de $145.852.627,94. 4.- Interpone el recurso de reposición el 6 de diciembre de 1995 contra la resolución que liquida provisionalmente el impuesto, el cual es desatado mediante Resolución No. 0355 del 31 de enero de 1996, en la cual se establece un impuesto de ganancias ocasionales de $243.233,220,94 y de remesas de $8.107.774,03, sobre una base de $810.777.403,12 que se origina de la diferencia entre el precio de venta ($1.150.105.821,78) y costo ajustado ($339.328.418,66), reconociendo el precio de enajenación de las 214 acciones en cuantía de $1.150.105.821.78.

Disposiciones Violadas: Destaca el actor como transgredidas las siguientes:Expediente No. 11.518. 4

Demandante: Corporación lmpsa S.A.

Del Estatuto tributario los artículos 36-2, 36-3, que incorporan los artículos 5 y 6 de la Ley 49 de 1990; 58, 69, 70 y 730. Del Decreto Reglamentario 836 de 1991 los artículos 5 y 6. Del Decreto Reglamentario 2579 de 1983 el artículo 24. Concepto de Violación.

70 y 730. Del Decreto Reglamentario 836 de 1991 los artículos 5 y 6. Del Decreto Reglamentario 2579 de 1983 el artículo 24. Concepto de Violación. Se?iala la libelista que la distribución de utilidades de una sociedad a sus socios en especie, bien en más acciones o mayor valor de la acción, debe considerarse como ingresos no gravable. En el caso que ocupa la atención la utilidad fue capitalizada y por ello el mayor valor de la acción es un verdadero factor de costo. Aduce que la Administración si bien acepta la capitalización no le otorga la consecuencia legal "cual es distribuir la utilidad al accionista mediante el pago de un dividendo en especie", (folio 8 c.p), que es costo a la vez, dado que es un valor que se incorpora a las mismas.

Enfatiza que: "Demostrada como está la capitalización y una vez llegó a esta conclusión la oficina de impuestos, es forzoso aceptar la prueba de adquisición de acciones como costo adicional para el adquirente, porque precisamente de lo que se trata es de distribuir a sus accionistas la utilidad real que tiene registrada la sociedad receptora de la inversión..." (folio 9 c.p.).

Entiende que: "esta distribución - que puede hacerse a través de la entrega de más acciones o mediante el incremento de su valor -, es lo que la ley ha señalado como ingreso y dicho ingreso es la prueba fehaciente del costo. En otras palabras, el accionista percibió un ingreso en especie, cuyo valor fiscal está representado por la parteExpediente No.. 11.518. 5

Demandante: Corporación lmpsa S.A.

costo. En otras palabras, el accionista percibió un ingreso en especie, cuyo valor fiscal está representado por la parteExpediente No.. 11.518. 5

Demandante: Corporación lmpsa S.A. proporcional que le correspondió en la utilidad que le fue distribuida. También este aspecto está reglado, puesto que, según quedó anotado, el artículo 6o. del Decreto 836 de 1991 en concordancia con el 5o. ibídem, dispone que el valor fiscal por el cual se reciben los di vi dendos en estos casos, es el valor de las utilidades o reservas distribuidas". (fol. 9 c.p.).

De todas manera expresa que tanto la cuanta de revalorización del patrimonio como la prima en colocación de acciones, mediante su distribución o traslado a la cuenta de capital es un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. En cuanto a la primera por que el mayor valor capitalizado, originado de los ajustes integrales por inflación, es como si la sociedad hubiera tenido que aportar más dinero para que la acción adquiriera un mayor valor y en cuanto a la prima en colocación de acciones es también otro mayor valor por efecto del traslado de este rubro a la cuenta de capital. Por último, toca la actora el cargo referente a la falta de motivación del acto provisional, sobre el cual aduce que adolece el acto liquidatorio y por lo que viola el derecho de defensa pues sólo en la decisión del recurso supo las razones que tuvo en cuanta la Administración para tomar la decisión contraria a lo solicitado por el contribuyente. La Nación por intermedio de apoderado se opone a las pretensiones de la sociedad actora, tal como se desprende de

razones que tuvo en cuanta la Administración para tomar la decisión contraria a lo solicitado por el contribuyente. La Nación por intermedio de apoderado se opone a las pretensiones de la sociedad actora, tal como se desprende de los escritos visibles a folios 89 a 99 y 122 a 124.

Se Considera: En el presente caso se discute si el costo de las 214 acciones que poseía la actora en la sociedad Colombiana IMPSA S.A. y que cede a la sociedad NEVASA HOLDINGS LTD. está integrado, además del valor nominal y los reajustes anuales, por la capitalización de la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones, como lo propone la demandante o si por el contrario no son factores del costo de las mismas como lo pretende la AdministraciónExpediente No. 11.518. 6

Demandante: Corporación lmpsa S.A.

Tributaria en los actos acusados. A folio 175 del cuaderno de antecedentes reposa el acta No. 4 del 18 de marzo de 1994 de la Asamblea General de Accionistas, Sesión Ordinaria, en cuya parte pertinente se lee: "Estudio y aprobación de una reforma estatutaria. 11 A continuación, la Asamblea General de accionistas abocó al estudio de una reforma a los Estatutos Sociales, con base en recomendaciones que le presentó el Presidente de la Compañía y que pueden resumirse así: 11 a) Como pudo observarse en el Balance que presentó, la Sociedad dispone de una partida de $3.573.146.879 correspondiente a la "Revalorización del Patrimonio", resultado de aplicar los ajustes por inflación. Este mayor

11 a) Como pudo observarse en el Balance que presentó, la Sociedad dispone de una partida de $3.573.146.879 correspondiente a la "Revalorización del Patrimonio", resultado de aplicar los ajustes por inflación. Este mayor valor no puede ser distribuido en dinero a los accionistas, sino que debe mantenerse en la reserva o capitalizarse a través de la distribución de nuevas acciones o del incremento del valor nominal de las actuales, esto es, de su traslado a la cuenta de capital. Si se tiene en cuenta que el propósito de los ajustes por inflación es reflejar la realidad económica de la empresa y que cualquiera de estas dos formas de capitalización genera un ingreso no constitutivo de renta en cabeza del accionista, la Junta Directiva de IMPSAT, de común acuerdo con el Presidente, propuso a la Asamblea de Acciones la capitalización de esta partida, para cuya legalización deberán conferirse las autorizaciones pertinentes. De aprobarse la capitalización, deberá incrementarse el monto del capital social autorizado, para hacer posible el aumento del valor nominal de la actuales o la emisión de nuevas acciones. La Asamblea General, con el voto favorable del cien por ciento (lOO) de las acciones suscritas presentes en la reunión, aprobó la capitalización propuesta; incrementó el capital autorizado en la suma de tres mil doce millones trescientos ochenta mil pesos ($3.012.380.000), por lo que dicho capital asciende ahora al monto de cinco mil ciento doce millones trescientos ochenta mil pesos ($5.112.380.000) e incrementó en la suma de un millón cuatrocientos veintinueve mil doscientos

asciende ahora al monto de cinco mil ciento doce millones trescientos ochenta mil pesos ($5.112.380.000) e incrementó en la suma de un millón cuatrocientos veintinueve mil doscientos ($1.429.200) el valor nominal de cada acción, que de quinientos mil pesos ($500.000) paso a un millón novecientos veintinueve mil doscientos pesos ($1.929.200). Este mayor valor nominal será reconocido y distribuido a cada socio en la misma proporción en que actualmente cada uno de ellos participa en el capital de la sociedad".Expediente No. 11.518. 7

Demandante: Corporación Impsa S.A.

En el acta No. 5 visible a folios 17 y anteriores no existe constancia alguna sobre la decisión de la Asamblea General de Accionistas a cerca de la capitalización de la prima en colocación de acciones como se informa en el recurso de resposición (fijo. 149 c.a.) La Sala decidirá el presente asunto en la misma forma que lo hizo en la sentencia de marzo 6 de 1997, dentro del proceso No. 11.514. Actor: Reicardo Anibal Verdaguer. Magistrado

Ponente: Dr. Fabio O. Castibianco C.

En esa oportunidad se dijo: Para la Sala los actos acusados se ajustan a las norma superiorees que regulan la situación por las siguientes razones: 1.- La renta o ganancia ocasional de las acciones está dada por el precio de enajenación menos el costo fiscal de las mismas (art. 300

E. T.). 2.- El costo de los activos fijos se determina siguiendo lo previsto en el artículos 69 y ss. del Estatuto Tributario en donde no existe

menos el costo fiscal de las mismas (art. 300

E. T.). 2.- El costo de los activos fijos se determina siguiendo lo previsto en el artículos 69 y ss. del Estatuto Tributario en donde no existe disposición especial para las acciones, de donde se tiene que el costo de éstas estará dado por la regla general del artículo 69 ib, en cuya regulación no se mencionan los concepto de revalorización del patrimonio o prima en colocación de acciones, que sí en realidad se tiene en cuenta para determinar el valor intrínseco de las acciones mas no para el costo fiscal.

No podría decirse que estos dos concepto están dentro de lo que debe entenderse por adiciones y mejoras de las acciones pues en verdad no son erogaciones que hubiera hecho el contribuyente, ya que se trata de meros traslados de cuenta. 3.- El articulo 36-3 en que se funda principalmente el cargo de violación lo interpreta la Sala de la siguiente manera: Cuando habla la norma de la distribución de las utilidades en acciones o cuota de interés social, el ingreso en especie lo recibe el accionista caso en el cual éste es quien tiene el privilegio de que no se le grave; pero cuando se trata del traslado a la cuenta de capital de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio y de la prima en colocación de acciones, implica un cambio de cuenta que no aumenta ni disminuye elExpediente No. 11.518. 8

Demandante: Corporación Impsa S.A. patrimonio de la sociedad.

Así las cosas, el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad

Demandante: Corporación Impsa S.A. patrimonio de la sociedad.

Así las cosas, el planteamiento del actor al decir que "la consecuencia de dicha capitalización, cual es distribuir la utilidad del accionista mediante el pago de un dividendo en especie, que naturalmente es costo para éste en la fecha de la enajenación de las acciones porque su valor ha quedado incorporado a las mismas", no lo comparte la Sala habida cuenta que lo capitalizado no son utilidades no distribuidas, sino factores contables que se trasladan y dentro del patrimonio de la sociedad. Para ahondar más en este aspecto, el artículo 36 del estatuto Tributario dispone que la prima en colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superavit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo, de donde se infiere que para tener la calidad de no constitutivo de renta ni ganancia ocasional es necesario que no se distribuya como dividendo y se contabilice en la cuenta de capital. Tampoco es aplicable el artículo 36-2 del Estatuto Tributario en la medida que en el presente caso no existe distribución de utilidades o de reservas caso en el cual el costo de las acciones sería el valor de las utilidades o reservas distribuidas por este mecanismo y no el del valor intrínseco, que como se advirtió es una valoración para efectos patrimoniales únicamente. (art. 36-2 del E.T. y art. 6 D.R. 836/91). 4.- El artículo 36-1 del Estatuto Tributario prevé la forma de determinar la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la

art. 6 D.R. 836/91). 4.- El artículo 36-1 del Estatuto Tributario prevé la forma de determinar la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional en la enajenación de acciones. La establece como "la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social.. . ". Concluye la Sala que la parte no gravable es la correspondiente a las utilidades retenidas que tuvieran la naturaleza de no gravadas como aquellas que no sobrepasaban los 7/3 de que trata el artículo 49 ib. y las obtenidas antes de enero de 1986 tal como lo establece el artículo 48 ib. De otra parte, la prima en colocación de aciones en virtud del artículo 36 ibídem, al ser distribuido como dividendo tendría la característica de constituir renta o ganancia ocasional, a menos que sobre su valor se hubiere pagado el impuesto bien a través de la sociedad (retención en la fuente), o el mismoExpediente No. 11.51 S. 9

Demandante: Corporación impsa S.A. contribuyente por pasar los 7/3 de que tratan los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de que los conceptos no tenido por la Administración como factor de costo de las acciones vendidas legalmente no lo es y por tanto se decretará la legalidad de la actuación enjuiciada. Desde el punto de vista formal de la Resolución

los conceptos no tenido por la Administración como factor de costo de las acciones vendidas legalmente no lo es y por tanto se decretará la legalidad de la actuación enjuiciada. Desde el punto de vista formal de la Resolución No. 000086 de octubre 18 de 1995, advierte la Sala que a pesar de no contener las razones por las cuales no se aceptaba como parte del costo la revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones capitalizadas, como lo proponía la pet ente, del estudio del acto administrativo se desprende que la Administración únicamente aceptó los ajustes anuales de 1991 a 1994 y por sustracción de materia no acogió los otros factores solicitados, no obstante, anotó las normas jurídicas en que basaba su determinación. Todo lo cual, para la Sala no conduce a que se anule el acto pues el solicitante podía fácilmente desarrollar el concepto de inconformidad. Adicionalmente la petición de liquidación provisional no incluyó el fundamento jurídico de los conceptos que integraban el costo excepto respecto a los ajustes anuales. Por último la misma contribuyente con ocasión del recurso pudo expresar ampliamente los argumentos pertinentes que consideró constituían el motivo de inconformidad, lo cual a todas luces es el ejercicio del derecho de defensa." Como quiera que en el caso sub judice los puntos de litigio son los mismos, se impone identíca solución dado que los hechos coinciden en su integridad, mutatis mutandi. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

hechos coinciden en su integridad, mutatis mutandi. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L LA: 1.- DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.Expediente No. 11.51 S. lo Demandante: Corporación Impsa S.A. 2.- No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 80. del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil. 3.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CT.JNPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta de la fecha. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RANIREZ