TA CUN - 11542-(03-07-1997)

RECURSO DE RECDNSIDERACION - Término para decidirlo / SUSPE'TSION DE EPMINOS Rtatoria marca Admflt jut. 1997 Santa Fe de Bogotá, D.C., julio tres (3) de mil novecientos noventa y siete

(1997) MAGISTRADA PONENTE DRA. MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA REF.EXPEDIENTE No. 11. 542

ACTOR: FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSIÓN DE LA

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

YLOS TRABAJADORES "FONTRA TEL" IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO YA VISOS AÑOS 1989, 1990, 1991 Y 1992.

SENTENCIA El Fondo Mutuo de Ahorro e Inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores "Fontratel", Nit.860.530.316-6, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda ante este Tribunal la actuación administrativa mediante la cual se le impuso sanción por la no presentación de las declaraciones de Industria, Comercio y Avisos por los años gravables 1989 a 1992.

Expresa así sus peticiones: "1. Se declare la ocurrencia del SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO en relación con el impuesto de industria, comercio y avisos, por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992, en favor del FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSIÓN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES "FONTRATEL", como consecuencia de tal declaratoria:

INVERSIÓN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES "FONTRATEL", como consecuencia de tal declaratoria: 1.1 Se revoque o anule el acto administrativo, integrado por la Resolución No. 06 LS del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), notificada por correo en la misma fecha, expedida por el Jefe de la División de Liquidación (A) de la Dirección de Impuestos Distritales, mediante la cual se impuso sanción al Fondo que represento, por la no presentación de las declaraciones de Industria y Comercio y Avisos, por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992; 1.2 Resolución número 018 del cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), notificada el ocho (8) de marzo del mismo año, expedida por el Jefe de la División de Recursos de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante la cual se confirmó la Resolución a que se refiere el punto anterior. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIÑÁ SECCIÓN CUARTA p.EpUtUCA DEEXPEDIENTE No. 11. 542 2 1.3 Se declare que el FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERS ION DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES "FONTRATEL", NO está sujeto al Impuesto de Industria, Comercio y Avisos, por los años de 1989, 1990, 1991 y 1992, y, 1.4 Se ordene a título de Restablecimiento del derecho, la devolución, en favor del

FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSION DE LA EMPRESA NACIONAL

1.4 Se ordene a título de Restablecimiento del derecho, la devolución, en favor del

FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSION DE LA EMPRESA NACIONAL

DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES "FONTRATEL"

NTT.860.530.616-6, la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($44.709.000) indebidamente cancelados por el Fondo, por concepto de sanción disminuida, por la no presentación oportuna de las declaraciones tributarias de Industria y Comercio y Avisos, por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992, MAS LOS INTERESES de los años en discusión, suma que deberá restituírsele por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, debidamente reajustada, tomando como base el I.P.C.

2. Se declare la nulidad del acto administrativo integrado por la Resolución No. 06 LS de 113 de diciembre de 1994, notificada por correo en la misma fecha, emitida por la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos Distritales, mediante la cual se impuso sanción por no presentar declaración de Industria y Comercio y Avisos por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992, al Fondo Mutuo de Ahorro e Inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores Fontratel. 2. l. Por la Resolución No. 018 del 4 de marzo de 1996, proferida por la División de Recursos de la Dirección de Impuestos Distritales, mediante el cual la División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Distritales, confirmó la

2. l. Por la Resolución No. 018 del 4 de marzo de 1996, proferida por la División de Recursos de la Dirección de Impuestos Distritales, mediante el cual la División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Distritales, confirmó la decisión contenida en la Resolución No. 06 LS de diciembre 13 de 1994 la cual fijó sanciones por la no presentación oportuna de las declaraciones de Industria, Comercio y Avisos, en contra de la entidad que represento por los Años Gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992;

3. Como consecuencia de lo anterior: 3.1. Se restablezca el derecho como normatividad y los derechos subjetivos emanados de ella, declarando que el FONDO MUTUO DE AHORRO E 1NVERSION DE LA

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES "FONTRATEL" NIT. 860.530.616-6, NO ES CONTRIBUYENTE ni está obligado a presentar declaraciones tributarias de Industria, Comercio y Avisos en Santafé de Bogotá. 3.2 Se ordene a título de restablecimiento del derecho, la devolución, en favor del Fondo Mutuo de Ahorro e Inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores, FONTRATEL de las sumas indebidamente canceladas por él, por concepto de sanción reducida por la no presentación oportuna de declaraciones de Industria, Comercio, y Avisos, más los dineros cancelados indebidamente, porque al no estar obligado a declarar, tampoco está obligado a pagar ni impuestos ni sanciones, más los intereses de los años en discusión, suma que deberá ser restituida por el

no estar obligado a declarar, tampoco está obligado a pagar ni impuestos ni sanciones, más los intereses de los años en discusión, suma que deberá ser restituida por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, debidamente reajustada, tomando como base el I.P.C." (fls.2 a 4 c.p.)EXPEDIENTE No. 11.542 HECHO S Los narra el libelista en la demanda (fls.4 y 5 c.p.) y pueden resumirse así: El 14 de julio de 1993, se ordenó practicar visita para verificar si el Fondo Mutuo de Inversión está sujeto a declarar Industria, Comercio y Avisos. El 20 de septiembre de 1994 se emite el emplazamiento para declarar (109) por los años de 1989 a 1994, el cual fue respondido oportunamente. El 13 de diciembre de 1994 se impuso sanción por no declarar (Res. 06 LS) la cual es recurrida el 13 de febrero de 1995. Mediante el decreto No.267 (15 - Y - 95) el Alcalde Mayor suspende los términos desde el 15 de mayo hasta el 7 de julio; el 4 de marzo de 1996 o sea 21 días después de vencido el plazo de un año para resolver el recurso (art.732 E.T.) se profiere la resolución 018 que lo decide desfavorablemente, providencia notificada personalmente el 8 de marzo de 1995. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 29, 34, 58, 95 (9) y 363, Constitución Nacional. Artículo 40, Ley 153 de 1887.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 29, 34, 58, 95 (9) y 363, Constitución Nacional. Artículo 40, Ley 153 de 1887. Artículos 154 162, Decreto 1421 de 1993. Artículo 104, Decreto 807 de 1993. Artículos 732 y 733, Estatuto Tributario.

3EXPEDIENTE No. 11.542 4

A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fis5 a 11 C.P.). PARTE DEMANDADA El Distrito Capital se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (fis. 145 a 150 c.p.) se opone a las pretensiones. Discurre la parte opositora acerca de los elementos del tributo para deducir que la ley y los estatutos al hablar de realización y obtención de utilidades indican que las operaciones se realizan de manera habitual y por ello las actividades son propias de la profesión de comercio, se apoya en doctrina y en el artículo 32delaley 14 de 1983. Manifiesta la opositora que con los aportes de los ahorradores el Fondo realiza la actividad comercial de invertir y por ello es sujeto pasivo del tributo. Se refiere a su objeto social, expresa que los rendimientos son la base gravable del tributo y agrega: "En lo tocante a la naturaleza jurídica de los fondos a que alude el actor como entes de la economía solidaria "sin ánimo de lucro" esto se puede desvirtuar al observar los Estatutos de la actora cuando a folio noveno trata la liquidación de utilidades y distribución de rendimientos."(fl. 148 c.p.)

de la economía solidaria "sin ánimo de lucro" esto se puede desvirtuar al observar los Estatutos de la actora cuando a folio noveno trata la liquidación de utilidades y distribución de rendimientos."(fl. 148 c.p.) Luego sostiene la parte demandada que la actividad del Fondo se realiza con ánimo de lucro y en cuanto a la sanción por no declarar cita el artículo 54 del decreto 807 de 1993; agrega que la no presentación de las declaraciones es una infracción continuada (art.54 Dto.807/93) y que para la fecha en que se impuso la sanción estaba vigente el decreto 807 de 1993 y el hecho irregular se

presenta bajo su vigencia; finalmente explica que el impetrado silencio administrativo con efectos positivos no ha operado porque la suspensiónEXPEDIENTE No. 11. 542 5 ordenada en el decreto 267 de 1995 fue por 54 días y así el plazo para decidir el recurso vencía el 2 de abril de 1996 y la resolución 018 se notificó el 8 de marzo del mismo año. En el alegato de conclusión (fis.213 a 214 c.p.) la parte opositora reitera los anteriores argumentos. MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Sexta Judicial emite concepto (fis. 197 a 205 c.p.) en el que considera que las súplicas de la demanda deben denegarse. En relación con el silencio impetrado explica que por razón de la suspensión de términos durante 54 días no operó tal figura y en cuanto al fondo del negocio con base en los artículos 32 de la ley 14 de 1983, 10 y 30 del acuerdo 21 de 1983 y 2° y

durante 54 días no operó tal figura y en cuanto al fondo del negocio con base en los artículos 32 de la ley 14 de 1983, 10 y 30 del acuerdo 21 de 1983 y 2° y 34 de los estatutos del Fondo, manifiesta que los actos de éste son de comercio y habituales y por ello su actividad es comercial y sujeta al tributo y concluye: "El art. 154 del Decreto 1421 de 1993 determina que la base gravable del impuesto de industria, comercio y avisos estará conformada por los ingresos netos que obtenga el contribuyente durante el período, que para el caso de estudio sería, los rendimientos. En virtud de lo anterior, estima esta Agencia del Ministerio Público, que Fontratel como Fondo Mutuo de Inversión, sí es sujeto del impuesto de industria, comercio y avisos y por tanto estuvo ajustada a derecho la decisión de la Administración de sancionarlo por no presentar declaraciones por el citado impuesto en los años 1989 a 1992, debiéndose en consecuencia, mantener la actuación y denegar las súplicas de la demanda." (fl.205 c.p) Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se procede a decidir el presente negocio previas las siguientes

CONSIDERACIONES DE LA SALAEXPEDIENTE No.1 1.542 6

Se refiere el libelista al debido proceso (art.29 C.N.) y reclama que la decisión del recurso debió tomarse con base en la ley vigente al momento de interponerlo en debida forma o sea el 13 de febrero de 1995 por lo que debió

Se refiere el libelista al debido proceso (art.29 C.N.) y reclama que la decisión del recurso debió tomarse con base en la ley vigente al momento de interponerlo en debida forma o sea el 13 de febrero de 1995 por lo que debió decidirse a más tardar el 13 de febrero de 1996. Considera que el recurso se resolvió conforme al decreto del Alcalde pasando por alto los artículos 40 de la ley 153 de 1887, 732 y 733 (E.T.), el decreto 1421 de 1993 y el 807 del mismo año, con lo que se vulnera el artículo 363 de la Constitución pues debieron aplicarse las normas vigentes al interponerse el recurso; se apoya en jurisprudencia del H. Consejo de Estado. En este orden de ideas estima que solo puede darse la suspensión de términos por lo previsto en el artículo 733 (E.T.N.) y señala que en el sub-lite no se practicaron pruebas, para concluir que se dio el silencio administrativo positivo al decidir el recurso luego del año previsto en la ley. La Sala advierte que la suspensión de términos por causa del decreto 267 de 15 de mayo de 1995 fue de 54 días según se advierte del último considerando de la resolución que decide el recurso, la cual tiene plena validez por cuanto se trata de norma procesal de aplicación inmediata, disposición aceptada aún frente a la suspensión regulada en el artículo 733 del Estatuto Tributario entre otras razones porque se prevé en acto administrativo revestido de la presunción de legalidad, la que no ha sido desvirtuada. Así las cosas, interpuesto el recurso el 13 de febrero de 1995 en principio el

otras razones porque se prevé en acto administrativo revestido de la presunción de legalidad, la que no ha sido desvirtuada. Así las cosas, interpuesto el recurso el 13 de febrero de 1995 en principio el Distrito debía notificar su decisión a más tardar el 13 de febrero de 1996 pero como la suspensión de términos decretada por el acto indicado comprende del 15 de mayo al 7 de julio o sea 54 días, la notificación de la resolución 018 de 4 de marzo de 1996 efectuada el 8 del mismo mes y año (fl.27 vto.) fue oportuna por lo cual no se ha dado el silencio administrativo impetrado.EXPEDIENTE No. 11.542 7 En cambio asiste razón al accionante en cuanto a la violación del artículo 40 de la ley 153 de 1887 cuando se trata de aplicar la sanción por no declarar por cuanto como se indica en el libelo introductorio las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad o sea que solo surten efectos jurídicos hacía el futuro y no frente a los actos que ya están en curso. En efecto, la actuación demandada se refiere a los años de 1989 a 1992 y como el decreto extraordinario 1421 de 1993 y el distrital 807 del mismo año son posteriores a los hechos que dan lugar a la sanción, la Sala procede a revisar el Acuerdo 21 de 1983 que es el estatuto aplicable y advierte que en el mismo no se consagra la sanción por no declarar por lo cual el acto habrá de anularse. No son válidos los argumentos de la demandada atinentes a que la sanción por no declarar responde a una infracción continuada por cuanto el hecho

mismo no se consagra la sanción por no declarar por lo cual el acto habrá de anularse. No son válidos los argumentos de la demandada atinentes a que la sanción por no declarar responde a una infracción continuada por cuanto el hecho sancionable debe haberse estatuído como tal con anterioridad a la norma que lo sanciona y ésta es sustantiva por lo que no hay lugar a aplicarla frente a hechos ocurridos antes de su vigencia. Por haber prosperado el cargo la Sala se siente relevada de estudiar lo atinente a la no sujeción al tributo que alega el actor. En relación con la devolución que se impetra como restablecimiento del derecho, la Sala revisado el plenario advierte que obran los comprobantes de pago que a continuación se relacionan por lo cual se ordenará. Para el año de 1992 folio 103 $16.685.000 Para el año de 1991 folio 104 $13.514.000 Para el año de 1990 folio 105 $ 8.522.000 Para el año de 1989 folio 106 $ 5.988.000EXPEDIENTE No. 11.542 8 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FA L L A l. - ANÚLANSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en las Resoluciones Nos.06 LS de 13 de diciembre de 1994 y 018 de marzo 4 de 1996, proferidas por las Divisiones de Liquidación y de Recursos Tributarios de la Dirección de Impuestos Distritales, por las cuales se sancionó al

FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSIÓN DE LA EMPRESA

1996, proferidas por las Divisiones de Liquidación y de Recursos Tributarios de la Dirección de Impuestos Distritales, por las cuales se sancionó al FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSIÓN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "FONTRATEL"; Nit.860.530.316, por no declarar el impuesto de Industria, Comercio y Avisos por los años gravables de 1989 a 1992. 2°.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho DECLÁRASE QUE EL FONDO CITADO EN EL NUMERAL

ANTERIOR NO ESTÁ OBLIGADO A CANCELAR LA SANCIÓN DETERMINADA EN LOS ACTOS ANULADOS. 3°.- El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá DEVOLVERÁ AL CITADO FONDO, LA SUMA DE CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL PESOS ($44.709.000) M.L. más los intereses a que haya lugar. 4°.- En caso de no ser apelado el presente fallo consúltese la sentencia con el superior. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.EXPEDIENTE No. 11.542 9

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No.3 1

MARIA INÉS ORTÍZ BARBOSA MANUEL BERNAL ARÉ VALO

FABIO O. CASTIBLANCO C. JORGE E. MÁRQUEZ PUENTES

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMÍREZ