TA CUN - 11798-(31-07-1997)

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LICI?UD Dl' JCCI31.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

C inca alar ca Santafé de Bogotá D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO

CALIXTO.

Ref.: Proceso No. 11.798. -

Demandante: AEROLINEAS NACIONALES DE

COLOMBIA "AVIANCA S.A.

MPUESTOS DISTRITALES

IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AVISOS.

SENTENCIA.

La sociedad AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA" S.A. por conducto de apoderado judicial, presenta ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Distrital de Impuestos de Santafé de Bogotá negó la solicitud de corrección de la declaración de industria, comercio y avisos por el año fiscal de 1993 e impuso una sanción.

Los actos acusados son: 1.- Auto AR-096 del 21 de marzo de 1995, proferido por la División de Liquidación dela Dirección Distrital de

Impuestos.Expediente No. 11.798. Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA. "Avianca" S. A. 2 2.- Resolución No. 090 del 7 de junio de 1996 de la División de Recursos Tributarios de la misma Dirección. El actor concreta sus pretensiones así:

2.- Resolución No. 090 del 7 de junio de 1996 de la División de Recursos Tributarios de la misma Dirección. El actor concreta sus pretensiones así: "PRIMERO: Se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se rechazó de manera ilegal la solicitud de corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante por el año gravable de 1993 y se impuso una sanción por corrección en cuantía de $17.919.584, a saber: a) Auto No. AR-096 del 21 de marzo de 1995 de la Dirección Distrital de Impuestos, División de Liquidación, y b) Resolución No.090 del 7 de junio de 1996 de la División de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos. "SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho del contribuyente, mediante una decisión judicial, en la cual: a) Se declare que la corrección a la declaración de industria y comercio por el año gravable de 1993 ha quedado en firme , y b) Se revoque la sanción por corrección en cuantía de $17.919.584.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene la devolución de las sumas pagadas en exceso, así como el reconocimiento de intereses a la tasa de interés moratorio desde que se hizo el pago hasta que se realice su devolución, respecto de la diferencia entre el impuesto inicialmente declarado y pagado ($673.503.920) y el presentado por el contribuyente en la corrección

interés moratorio desde que se hizo el pago hasta que se realice su devolución, respecto de la diferencia entre el impuesto inicialmente declarado y pagado ($673.503.920) y el presentado por el contribuyente en la corrección ($583.906.000), es decir sobre un capital de $89.597.920."Expediente No. 11.798. 3 Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A.

Hechos: Los narra la libelista a folios 4 y ss. de la siguiente manera: "lo.-El contribuyente presentó oportunamente (15 abril/94) su declaración tributaria por el período de 1993, junto con su liquidación privada, en la cual se fijó un impuesto de industria, comercio y avisos en cuantía de $673.503.920. "2°.- El día 19 de septiembre de 1994, conforme al artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, que coincide con el artículo 589 del E.T., el contribuyente que represento presentó solicitud de corrección de su declaración de industria, comercio y avisos por el año gravable de 1993, liquidándose un impuesto por valor de

$583.906.000. "30.- La Dirección Distrital de Impuestos, por medio de Auto AR-096 de fecha 21 de marzo de 1995, rechazó anterior, alegando razones de fondo como son: a) que la solicitud de corrección de que trata el punto el contribuyente no calificó como actividad industrial la producción de alimentos, y b) que el contribuyente no calificó la venta de estampillas como actividad comercial. Además, se impuso una

solicitud de corrección de que trata el punto el contribuyente no calificó como actividad industrial la producción de alimentos, y b) que el contribuyente no calificó la venta de estampillas como actividad comercial. Además, se impuso una sanción por corrección en cuantía de $17.919.584. "40.- Oportunamente la Compañía que represento interpuso recurso de reconsideración contra el auto de que trata el punto anterior, solicitado: "a) La revocatoria del auto recurrido en cuanto rechazo la solicitud de corrección de la declaración de industria y comercio por el año gravable de 1993, e impuso una sanción de $17.919.584. "b) La aceptación de la corrección presentada, como consecuencia de lo anterior.Expediente No. 11.798. 4 Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A. "5°.- La Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la resolución No. 090 del 7 de junio de 1996, resolvió el recurso interpuesto, confirmando el rechazo de la solicitud de corrección y dejando en firma la sanción de que se trata. "60.- En esta forma, la suma discutida en virtud del rechazo de la solicitud de corrección de la declaración de que se trata se discrimina así: a) Por concepto de industria y comercio la suma de $89.597.920, y b) Por sanciones la suma de $ 17.919.584, para un total de $107.517.504. "70.- La última resolución mencionada fue notificada por edicto, el cual se fijó el

$ 17.919.584, para un total de $107.517.504. "70.- La última resolución mencionada fue notificada por edicto, el cual se fijó el 25 de junio de 1996 y se desfijó el día 9 de julio último a las 4.30p.m. "80.- Se han pagado los impuestos conforme a la liquidación privada inicialmente presentada, es decir por la suma de $673.503.920, tal como se desprende del manejo de la cuenta corriente y de los recibos de pago adjuntos a la presente demanda". Disposiciones Violadas El accionante señala como transgredidas con su respectivo concepto las siguientes normas: Artículo 228 de la Constitución Política. Artículo 2, 20, 96 y 87 del Decreto Distrital 807 de 1993. Artículo 588 del Estatuto Tributario. Artículo 15 del Acuerdo Distrital No. 11 de 1988, que subrogó los artículos 21, 22 y 23 del Acuerdo Distrital No. 21 del 1983.Expediente No. 11.798. Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A. Consideraciones de la Sala Antes de entrar al estudio de fondo la Sala resuelve sobre la excepción planteada por el apoderado del Distrito Capital en el sentido de que la Corporación se inhiba para pronunciarse de mérito en la medida que no existe congruencia entre lo expuesto en sede gubernativa y lo expresado en la demanda que inició el presente proceso, pues advierte que ello atenta contra los principios de congruencia que la Entidad Distrital no pronunciarse sobre lo expuesto

existe congruencia entre lo expuesto en sede gubernativa y lo expresado en la demanda que inició el presente proceso, pues advierte que ello atenta contra los principios de congruencia que la Entidad Distrital no pronunciarse sobre lo expuesto aclarar, modificar o revocar cuestionado. y lealtad procesal, ya tuvo oportunidad para en esta sede bien, para el acto administrativo Para la Sala la excepción propuesta no es viable habida cuenta que lo que alega el actor en esta oportunidad no son hechos sino argumentos nuevos. Además, el artículo 84 del C.C.A. no condiciona las causales de nulidad a que hubieren sido expuestas ante la Administración. Baste transcribir una de las sentencias en que la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado ha fijado la jurisprudencia al respecto, no sin antes advertir que los extractos traídos a colación por la parte actora en su escrito de alegatos de conclusión también son aplicables al caso presente. "Tratándose de un hecho tan funfamental para la decisión no puede ser desestimado por la jurisdicción bajo el pretexto de ser hecho no planteado ante la Administración sin incurrir en un atentado contra el derecho de defensa del particular demandante. El agotamiento de la víaExpediente No. 11.798. Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A. gubernativa establecido en el artículo 135 del C.C.A. como condición procesal para que sea admitida la demanda, en términos generales consiste en la utilización de los recursos previstos por la ley en la vía gubernativa y aunque es cierto que éstos

del C.C.A. como condición procesal para que sea admitida la demanda, en términos generales consiste en la utilización de los recursos previstos por la ley en la vía gubernativa y aunque es cierto que éstos obligan sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad (art. 52 C.C. A.) no puede olvidarse que en el proceso jurisdiccional por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo por las causales consagradas en el artículo 84, que en parte alguna las vinculan o restringen a los motivos expuestos en el recurso que procede por vía gubernativa. "Procedrá, dispone el artículo 84, no solo cuando los actos administrativos infrinjan, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporaciones que los profirió". Esta norma que consagra en forma general las causales que permiten la anulación de los actos administrativos no las condiciona a que hubieran sido expuestas en la vía gubernativa, de donde surge que mal puede confundirse el condicionamiento formal que consiste en la interposición y fallo de los recursos con una sujeción de índole sustancial de las causales que no está prescrita en parte alguna por la ley". (Sentencia de Octubre 18 de 1994. Ponente: Dr. Jaime Abella Z. Exp. No. 5352. Actor: Seguros Alfa S.A.) Procede la Sala a decidir sobre los planteamientos

prescrita en parte alguna por la ley". (Sentencia de Octubre 18 de 1994. Ponente: Dr. Jaime Abella Z. Exp. No. 5352. Actor: Seguros Alfa S.A.) Procede la Sala a decidir sobre los planteamientos aducidos por el actor con ocasión a la interposición de la demanda contenciosa, los cuales se concretan así:

1. FIRMEZA DE LA CORRECCION DE LA DECLARACION.

Estima en primera instancia la sociedad que la Administración violó el artículo 589 del E.T. aplicable a nivel Distrital por remisión del artículo 20 del Decreto 807 de 1993, en consideración a que el rechazo de la corrección de la declaración se fundamentó en una situación sustantiva como es la calificación porExpediente No. 11.798. Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A. 7 parte del Distrito del Código bajo el cual se han debido declarar las bases gravables," aspecto que únicamente se podía hacer mediante liquidación de revisión, siguiendo lo estatuido en el artículo 96 ibídem. Para sustentar aún más su criterio transcribe apartes de lo expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado al respecto.

Se observa: De acuerdo con lo que se dice en el auto No. 096, la Sala encuentra que en realidad las razones para rechazar la solicitud de corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio de 1993 hacen relación a aspectos sustanticiales o de fondo.?; Se señala allí: En primer término, se entró a determinar la razón por la cual se excluyó en el proyecto de corrección anexo a la solicitud la actividad correspondiente a la

relación a aspectos sustanticiales o de fondo.?; Se señala allí: En primer término, se entró a determinar la razón por la cual se excluyó en el proyecto de corrección anexo a la solicitud la actividad correspondiente a la producción de alimentos "(Código 101) gravado con tarifa del 3%o. y que para la declaración inicial presentada por Avianca S.A. registró una base gravable por dicho concepto en cuantía de $1.103.366.360, arrojando un impuesto anual de $3.310.099. Al respecto los debidamente comisionados establecieron que el contribuyenta Avianca S.A. efectivamente desarrolla la actividad 101 y es así como se constató mediante inspección ocular la existencia de la fábrica de alimentos ubicada en la avenida el Dorado No. 93-30 de la ciudad de Santafé de Bogotá. Sobre este aspecto se efectuó un informe el cual obra en el expediente y en el que se llevó a cabo un interrogatorio a la señora ADRIANA CARRASCO CEBALLOS en el que sobre el funcionamiento general de la dicha fábrica, del que se concluye que la sociedad desarrolla la actividad del código 101 "producción de alimentos" y donde adicionalmente se afirma que esta actividad no sólo suple las necesidades de la sociedad sino que se comercializa para otras aerolíneas tales como Iberia,Expediente No. 11.798. Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S.A. 8 Avianca, San, entre otras. Indagando sobre el particular el contribuyente afirma que estos ingresos son incluidos en la actividad de transporte por cuanto estos

Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S.A. 8 Avianca, San, entre otras. Indagando sobre el particular el contribuyente afirma que estos ingresos son incluidos en la actividad de transporte por cuanto estos hacen parte del valor del tiquete o pasaje aéreo. Al respecto es necesario precisar que a pesar de que tanto la actividad de producción de alimentos, como la de transporte le es aplicable la misma tarifa es decir el 3%o. argumento que fuera expuesto por el contribuyente afirmando que por lo tanto no modifica el resultado de la liquidación -la naturaleza de tales actividades es diferente y al ser registradas en el proyecto de corrección como una sola actividad no refleja la realidad contable y fiscal de la empresa. Así mismo, no es verdad que la totalidad de tales ingresos se puedan incluir en el pasaje aéreo, toda vez que Avianca también produce alimentos para otras empresas lo que no está incluido en sus propios tiquetes. De acuerdo al informe rendido para la comisión, se tiene que el total de ingresos percibidos por producción de alimentos para el año gravable de 1993 asciende a un total de $2.580.090.000. Por otra parte el proyecto de corrección allegado a esta División y con el cual se pretende disminuir el valor a pagar de la Declaración inicial presentada por Avianca S.A. Nit. 890.100.577 omite de igual manera el código de actividad 204 correspondiente a "demás actividades comerciales". Los resultados de la inspección tributaria realizada a la sociedad en mención establecieron que efectivamente Avianca S.A. ejerce la

manera el código de actividad 204 correspondiente a "demás actividades comerciales". Los resultados de la inspección tributaria realizada a la sociedad en mención establecieron que efectivamente Avianca S.A. ejerce la actividad comercial de venta de estanpillas por valor de $206.360.000 de pesos, ingresos que de acuerdo con declaración obtenida del señor Alberto Beltrán Jiménez contador de la sociedad, se toman por el ciento por ciento de su valor generándose una utilidad". 1En numerosas sentencias, esta jurisdicción ha sentado su posición respecto de la correcta interpretación del artículo 589 del Estatuto Tributario, aplicable en elExpediente No. 11.798. 9 Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A. Distrito Capital por remisión del artículo 20 del Decreto 807 de 1993, en el sentido que la corrección prevista en el artículo 589 del E.T. no faculta a la Administración para realizar análisis ni estudios de fondo o de aspectos sustanciales, puesto que para esto existe la liquidación de revisión prevista en el artículo 702 ibídem, con el objeto de modificar las liquidaciones privada de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores.'p El precepto contenido en el artículo 589 del E.T. faculta a la Administración para que revise aspectos formales de la solicitud tales como la oportunidad, existencia del proyecto de corrección así como el aumento del impuesto o la disminución del saldo a favor, de ahí que esta actuación no impida que la Administración ej erza sus amplias facultades de revisión o de fiscalización a objeto de asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, tal

favor, de ahí que esta actuación no impida que la Administración ej erza sus amplias facultades de revisión o de fiscalización a objeto de asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, tal como lo prevé el artículo 684 del mismo Estatuto. Lo anteriormente expuesto es suficiente para darle prosperidad a las pretensiones de la demandante decretando la procedencia de la solicitud de corrección y consecuencialmente levantando la sanción aplicada. La Sala, acogiendo lo expresado por el H. consejo de Estado en las sentencias transcritas por la parte demandante en su libelo demandatorio, declarará la nulidad de los actos cuestionados, relevándose del estudio de los demás cargos de ilegalidad presentados.: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Expediente No. 11.798. 10 Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A.

FALLA: 1.- ANULANSE LOS SIGUIENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS: EL AUTO A.R-096 DEL 21 DE MARZO DE 1995 Y LA RESOLUCIÓN No. 90 DE JUNIO 7 DE 1996, MEDIANTE LOS CUALES LA

ADMINISTRACIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS NEGO LA SOLICITUD

DE CORRECIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO POR LA VIGENCIA FISCAL DE 1993, A

LA SOCIEDAD AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA" S.A. 2.- Como consecuencia, téngase el proyecto de corrección como la declaración del impuesto de

LA SOCIEDAD AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA" S.A. 2.- Como consecuencia, téngase el proyecto de corrección como la declaración del impuesto de industria y comercio de la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA", por el año de 1993. 3.- No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 80. del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. 4.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.Expediente No. 11.798. 11 Demandante AEROLINEAS NACIONALES DE COLOMBIA "Avianca" S. A.

La presente providencia fue considerada y aprobada según acta de la fecha. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

JORGE E. MARQUEZ PUENTES MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ