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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA •i 6 EiE. 1998

SECCION CUARTA

Tr;bjnal Adrninjsrpjy0 do Cundinamarca Santa Fe de Bogotá D.C., octubre treinta (30) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Magistrado Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Ref.: Expediente 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte.

Actos Distritales El Doctor LUIS CARLOS SACHICA APONTE, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. solicita al Tribunal declare la nulidad del fragmento del artículo 80. del Acuerdo No. 28 de 1995, proferido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C. Cita como disposiciones violadas los artículos 152, literal a), 122, 136 y 336 de la Constitución Política. En el concepto de la violación expone que, la explotación de los juegos de suerte y azar es un monopolio fiscal del Estado, establecido directamente por la Constitución Política en el artículo 336, en el que se prescribe que "... Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas2 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte

Constitución Política en el artículo 336, en el que se prescribe que "... Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas2 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte exclusivamente a los servicios de salud", en concordancia con un inciso anterior en el que se dispone que "la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley a iniciativa gubernamental".

De lo anterior deduce que el régimen de los monopolios, en todos sus aspectos, incluyendo el tributario, es un régimen propio, es decir, especial; contenido integralmente en la ley dictada al efecto por el Congreso; ley de iniciativa reservada al gobierno; con finalidad de interés público o social. Expone, que el concepto de "régimen propio", excluye la posibilidad de que sobre los monopolios se puedan dictar regulaciones que no sean de carácter legal y de iniciativa gubernamental. El monopolio, dice, es la eliminación de la libertad económica, de la iniciativa privada, del derecho a la libre competencia en una cierta área de la economía, materia que se refiere al reconocimiento, ejercicio y garantía de derechos fundamentales, cuya regulación es privativa del legislador, por disposición del artículo 152, letra a), de la Constitución, y que también por expresa norma del artículo 333 del mismo estatuto, son derechos que sólo admiten limitaciones que fije la ley y únicamente la ley, por razones de interés social o de protección del ambiente o del patrimonio cultural de la nación. En este marco, afirma, la norma demandada resulta abiertamente inconstitucional, porque las facultades legales invocadas por el Concejo Distrital al dictar el

ambiente o del patrimonio cultural de la nación. En este marco, afirma, la norma demandada resulta abiertamente inconstitucional, porque las facultades legales invocadas por el Concejo Distrital al dictar el Acuerdo 28 de 1995, todas pertenecientes al Estatuto del Distrito Capital, Decreto 1421 de 1993, no puede contrariar las disposiciones constitucionales antes referidas, en especial la del artículo 136, que determina como materia exclusiva de un régimen legal propio a los monopolios rentísticos, que no puede ser modificado ni adicionado por reglamentaciones distintas a las que configuran ese régimen propio, como sucede en este caso cuando el Concejo dicta normas3 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte tributarias para gravar a los concesionarios de Ecosalud por explotar el monopolio de juegos de suerte y azar, en los términos de los respectivos contratos.

Anota que la ley contentiva del régimen propio, no ha sido expedida, lo que hace más arbitraria la intromisión del Concejo Distrital; que la misma actividad económica no puede ser gravada dos veces en cabeza del mismo sujeto, situación a la que conduce la norma acusada, pues los concesionarios estarían obligados a pagar, de una parte, los derechos o regalías que están destinados a los servicios de salud, transferidos por intermedio de Ecosalud y, de otra, el impuesto de industria y comercio establecido en la disposición demandada; que la explotación por concesión de los mencionados juegos genera recursos fiscales que tienen destinación específica y exclusiva, de acuerdo con los artículos 136 y 359, numeral 2, mientras que el gravamen distrital impugnado es un recurso

explotación por concesión de los mencionados juegos genera recursos fiscales que tienen destinación específica y exclusiva, de acuerdo con los artículos 136 y 359, numeral 2, mientras que el gravamen distrital impugnado es un recurso tributario ordinario sin destinación específica, lo que es contrario a los artículos en referencia: y que no es congruente el tributo distrital con el concepto de monopolio. Concluye que el concepto de monopolio operado por concesionarios particulares, que pagan regalías, es incompatible con tributación fiscal en provecho de entidades distintas al titular del mismo, porque el Estado no se puede gravar a sí mismo y porque la operación de un monopolio, no es una actividad económica de aquellos que deban pagar impuesto municipal de industria y comercio, pues su titular es otra entidad estatal. PARTE DEMANDADA El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en el escrito de contestación a la demanda, se opone a las anteriores pretensiones, argumentando que la norma acusada se expidió siguiendo el ordenamiento constitucional, el Estatuto4 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte Orgánico del Distrito Capital y la normatividad existente en materia tributaria (fis.

56-66). Luego de hacer la distinción entre monopolio e impuesto sostiene que, "Habiendo cedido la Nación dichos impuestos a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, este gravamen es de propiedad exclusiva de los mismos, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de junio de 1988". Expone que la explotación monopólica de los juegos de suerte y azar a la que alude el artículo 366 de la Constitución Política, no ha sido objeto de regulación en

sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de junio de 1988". Expone que la explotación monopólica de los juegos de suerte y azar a la que alude el artículo 366 de la Constitución Política, no ha sido objeto de regulación en el Acuerdo 28 de 1995, que trata de los impuestos municipales de juegos, rifas, sorteos, concursos y similares, y que la fusión hecha en el artículo 80. tiene por objeto simplificar el sistema tributario para efectos del cobro. Agrega que no existe la doble tributación alegada por el actor, pues los hechos generadores del impuesto de azar y espectáculos y el de industria y comercio son diferentes, ya que el primero se causa por la realización de uno o varios de los hechos generadores de los impuestos fusionados y el otro por la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, circunstancia que no excluye que una misma persona pueda realizar las dos actividades generadoras de los dos gravámenes mencionados. M INISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora Sexta ante esta Corporación, conceptúa que se deben negar las súplicas de la demanda (fis. 190194). Afirma que el artículo 80 del Acuerdo 28 de 1995 se limita a decretar la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y5 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte similares, con fines de cobro, sin decretar o modificar normas que regulen el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, porque considera que una cosa es el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, su

similares, con fines de cobro, sin decretar o modificar normas que regulen el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, porque considera que una cosa es el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, su administración y control, y otra, el régimen impositivo que pueda recaer sobre las actividades que lo integran. Sostiene que de conformidad con el artículo 336 de la Constitución Nacional, las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de los juegos de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud, pero el impuesto que recae sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas, es una renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica, que puede ser manejado como cualquier otro de sus bienes, de acuerdo a la Constitución y a la Ley. En cuanto al cargo relativo a que la norma acusada conlleva una doble tributación, manifiesta que el hecho generador en el impuesto de azar y espectáculos es diferente al de industria y comercio. CONSIDERACIONES Pretende el libelista que se declare la nulidad del artículo 81. del Acuerdo No. 28 de 1995, expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C., cuyo texto es el siguiente:

"ARTICULO 8°. FUSION DE LOS IMPUESTOS DE ESPECTÁCULOS

PÚBLICOS, JUEGOS, RIFAS, SORTEOS, CONCURSOS Y SIMILARES.

Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. La tarifa de este impuesto es el 10% sobre el valor de los ingresos brutos

Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. La tarifa de este impuesto es el 10% sobre el valor de los ingresos brutos por dichas actividades.6 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte Para efectos de la fiscalización y determinación del impuesto de azar y espectáculos, la administración tributaria podrá aplicar controles de caja, establecer presunciones mensuales de ingreso y realizar la determinación estimativa de que trata el Artículo 117 del Decreto 807 de 1993.

Este impuesto será autoliquidado por el contribuyente, declarado y pagado mensualmente. Las autoridades distritales encargadas de autorizar estas actividades podrán exigir el registro de estos contribuyentes y la presentación de pólizas para garantizar el pago de los impuestos. La compañías de seguros sólo cancelarán dichas pólizas cuando el asegurado acredite copia de la declaración presentada, si no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes, la compañía pagará el impuesto asegurado al Distrito Capital y repetirá contra el contribuyente. Este impuesto se causa sin perjuicio del impuesto de industria y comercio a que hubiere lugar" ' Sostiene el demandante que la norma transcrita contraría el artículo 336 de la Constitución Política, en cuanto dispone: "Art. 336.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de

rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. ,, Argumenta el libelista, que el régimen de los monopolios es un régimen propio, que excluye la posibilidad de que sobre ellos se puedan dictar regulaciones que no sean de carácter legal y de iniciativa gubernamental; como acontece con la norma impugnada.7 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte Advierte la Sala, que la simple confrontación entre una y otra disposición, permite determinar que se refieren a diferentes materias, por lo que la norma acusada no puede contrariar el precepto constitucional citado. En efecto, mientras este último trata de los monopolios como arbitrio rentístico, de su organización, administración, control y explotación, sometidos a un régimen propio fijado por la ley a iniciativa del gobierno, y de la destinación específica de las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar; aquel trata de la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares, - ya existentes -, en uno denominado impuesto de azar y espectáculos.

Es del caso señalar que los impuestos a los llamados juegos permitidos, fueron creados por la ley 12 de 1932, con el objeto de atender el servicio de los bonos de empréstito patriótico, emitidos para atender los gastos generales por la guerra con

Es del caso señalar que los impuestos a los llamados juegos permitidos, fueron creados por la ley 12 de 1932, con el objeto de atender el servicio de los bonos de empréstito patriótico, emitidos para atender los gastos generales por la guerra con el Perú. Así, el numeral 10. del artículo 70. estableció un impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y "por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos", o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos. / La ley 69 de 1946, en el artículo 12, restableció dicho impuesto, y la Ley 33 de 1968, en el artículo 30. dispuso que: "A partir del 10. de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá - hoy Distrito Capital -, ... el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias". Las referidas normas fueron incluidas en el Código de Régimen Municipal, Decreto Ley 1333 de 1986, en los artículos 227 y 228. De manera queel impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del8 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte Distrito Capital, sin destinación específica, que puede ser regulado por el Concejo Distrital, conforme a la Constitución y a la ley, en tanto que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de

Distrito Capital, sin destinación específica, que puede ser regulado por el Concejo Distrital, conforme a la Constitución y a la ley, en tanto que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud. -Como se sabe, una cosa es el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, su administración, control, etc., y otra, el régimen impositivo que pueda recaer sobre las actividades que integran tal mono polio.' Lo anterior permite a la Sala concluir que la norma acusada no modifica ni adiciona lo relativo al monopolio de los juegos de suerte y azar de que trata el artículo 336 de la Carta Fundamental, sino que fusiona los impuestos ya existentes, de propiedad del Distrito Capital. En cuanto ¿a doble tributación alegada por el actor, se tiene que ésta no se presenta, pues el hecho generador en uno y otro impuesto es diferente. Mientras que en el impuesto de azar y espectáculos el hecho generador está constituido por la realización de espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares, y ventas por el sistema de clubes, en el impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial, o de servicios, es decir, que uno y otro gravan actividades distintas, pero que obviamente pueden ser realizadas por una misma persona' En consecuencia, no encuentra la Sala que el artículo 8°. del Acuerdo 28 de 1995 viole las disposiciones alegadas por el actor, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

viole las disposiciones alegadas por el actor, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,STELLA JEAN 1 II

- ALV IMES—

7- ÑELSON ZULUAG J MIREZ 9 Expediente No. 11.799

Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte FALLA DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta No. 52.

FABIO. ' C STIBLANCO CALI TO MANUELB ALAREVL.

Expediente No. 11.799. Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte