TA CUN - 11842-(29-05-1997)

DISuRIBUCION DE DERIVADOS DM Pt.rROLE0 - Ingresos netos / DISTRIBUCION DE DER.. 10 - DEL PrIUOLDD SOMETTD, A A m'ama, DE • D _OS / CONSEJO DISTRITAL - tad impositiva / PRINCIPIO DE LEGALI, a lo, 4 34 TRIBUTO (E)

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C1-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINill:.

SECCION CUARTA

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADA PONENTE DRA. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

REF. EXPEDIENTE No.11.842

ACTOR: JOSÉ PRIMITIVO SUÁREZ GARCÍA

ACTOS DISTRITALES SENTENCIA El señor José Primitivo Suárez García ,c.c. 19.210.626, mediante la acción de nulidad demanda ante este Tribunal la expresión "sometidos al régimen de control oficial de precios" contenida en el artículo 6 de acuerdo 039 del

Concejo Distrital que establece: "IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y AVISOS Y TABLEROS: ARTÍCULO 6°.: INGRESOS NETOS EN LA DISTRIBUCIÓN DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO. En el caso de las actividades comerciales relativas a la distribución de derivados del petróleo sometidos al régimen de control oficial de precios, para efectos de lo previsto en el numeral 5 del artículo 154 del decreto ley 1421 de 1993, se entenderán como ingresos netos los correspondientes al margen bruto de comercialización fijado por el gobierno nacional para los respectivos distribuidores.

precios, para efectos de lo previsto en el numeral 5 del artículo 154 del decreto ley 1421 de 1993, se entenderán como ingresos netos los correspondientes al margen bruto de comercialización fijado por el gobierno nacional para los respectivos distribuidores. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la determinación de la base gravable respectiva, de conformidad con las normas generales, cuando los distribuidores desarrollen paralelamente otras actividades sometidas al impuesto." (f1.1y 2) HECHOS Los narra el libelista en la demanda (12) y pueden resumirse así: La determinación del impuesto de industria y comercio fue reglamentada en el artículo 33 de la ley 14 de 1983 que en el parágrafo 3 establece que los Retatoría 4 JUL. 1997 14 Administrativo ZunclinamarcaEXPEDIENTE No.11.842 2 distribuidores de derivados del petróleo pagarán el tributo sobre el margen bruto fijado por el gobierno para la comercialización de los combustibles. En el artículo 154 del decreto 1421 de 1993 se consagran las disposiciones relativas a las modificaciones en materia de industria y comercio que regían para el Distrito Capital. El Concejo Distrital expidió el acuerdo 039 de 1993 y en el artículo 6° incluyó la expresión que se demanda que es una condición no establecida en la ley 14 de 1983 ni en el decreto 1421 de 1993 con lo que no solo se restringe el beneficio sino que sin razón alguna se procede una discriminación entre distribuidores de derivados del petróleo con trato preferencial para unos y desmejora para otros.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

restringe el beneficio sino que sin razón alguna se procede una discriminación entre distribuidores de derivados del petróleo con trato preferencial para unos y desmejora para otros. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículo 95 (ord.9° ) y 13, Constitución Nacional. Artículo 33(par.3°), Ley 14 de 1983. Artículo 154, Decreto 1421 de 1993. A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fis.2 a 4).EXPEDIENTE No.11.842 3 PARTE DEMANDADA El Distrito Capital se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (fis.30 a 41) se opone a las pretensiones. Discurre la parte opositora acerca del impuesto de industria y comercio y del derecho a la igualdad y afirma que éste se rompería si se diera el mismo tratamiento a los contribuyentes con precios controlados que a los que los fijan libremente y se apoya en sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia; afirma que la ley 14 de 1983 no señala de forma literal o expresa que la base gravable especial se da a la actividad de precios controlados, lo cual es un estilo de reducción ya que está implícita. El apoderado de la parte demandada afirma que la expresión del artículo 33 de la ley 14 de 1983 "margen bruto fijado por el gobierno para la comercialización de los combustibles" conlleva implícitamente que es una actividad con "control oficial de precios" y analiza la legislación sobre el particular para concluir que el accionante pretende eliminar la base gravable y por consiguiente el impuesto de industria y comercio para la gasolina extra

actividad con "control oficial de precios" y analiza la legislación sobre el particular para concluir que el accionante pretende eliminar la base gravable y por consiguiente el impuesto de industria y comercio para la gasolina extra porque en este caso el margen de comercialización no lo fija el gobierno sino el propio contribuyente y que su base gravable es la general de todos los contribuyentes, es decir los ingresos netos de la actividad. Subsidiariamente alega la parte opositora que no existe base gravable especial para los derivados del petróleo pues el decreto 1421 de 1993, al señalar la base gravable, con excepción del sector financiero, derogó el tratamiento preferencial para los derivados del petróleo, pues en el artículo 180 establece que deroga las disposiciones que le sean contrarias y en el 154 que la base gravable para el sector financiero continuará rigiéndose por las normasEXPEDIENTE No. 1 1.842 4 vigentes para él, por lo cual es éste el único tratamiento especial que quedó vigente y concluye: "En razón de estas consideraciones no puede predicarse nulidad de la frase del artículo demandado por contradecir la ley 14 de 1983, sino que existiría una nulidad de todo el artículo, por no tener fundamento legal al no existir base gravable especial para el sector de derivados del petróleo, por haber sido derogada por el decreto 1421 de 1993. En este caso el Honorable Tribunal deberá abstenerse de declarar la nulidad solicitada y debe advertir que no existe una base gravable especial para el sector de los derivados del petróleo, de tal forma que tanto la gasolina corriente, como la extra, tendrán como base la general de todos los contribuyentes." (fls.38 y 39)

y debe advertir que no existe una base gravable especial para el sector de los derivados del petróleo, de tal forma que tanto la gasolina corriente, como la extra, tendrán como base la general de todos los contribuyentes." (fls.38 y 39) Finalmente la opositora indica que el acuerdo 039 de 1993 fue compilado en el decreto distrital 423 de 1996 y la ley 14 de 1983 en el decreto 1333 de 1986 por lo que las dos normas controvertidas no se encuentran vigentes y por ello la acción debió impetrarse contra el artículo 39 de decreto distrital 423 de 1996 y contra el 196 (par.2°) del decreto 1333 de 1986. Estima así que el demandante erró en la identificación tanto de la norma recurrida como de las invocadas y que la referencia a la supuesta violación del artículo 154 del decreto 1421 en cuanto a las facultades del Concejo Distrital para establecer presunciones de ingresos mensuales netos, no guarda relación con la norma demandada ni con las supuestamente violadas. En el alegato de conclusión (fis.53 a 64) la parte demandada reitera los anteriores argumentos. MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Judicial emite concepto (fis. 70 a 73) en el que estima que los cargos planteados no deben prosperar.EXPEDIENTE No.11.842 5 Con base en los artículos 33 (par.3°) de la ley 14 de 1983 y 154 (num.5°) del decreto 1421 de 1993 estima el Ministerio Público que con ocasión de éste último estatuto en lo atinente al establecimiento, determinación y cobro de

decreto 1421 de 1993 estima el Ministerio Público que con ocasión de éste último estatuto en lo atinente al establecimiento, determinación y cobro de tributos, en el distrito se señala que proceden con base en normas vigentes sobre la materia pero "con las modificaciones en él adoptadas" (art.153 ib.), considera evidente que el Concejo Dist-rital en el aparte 6° del acuerdo 039 de 1993 hizo uso de la facultad concedida por el decreto 1421 para modificar las normas vigentes sobre establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, sobretasas y contribuciones y concluye: "Así las cosas, el Concejo Distrital de Bogotá, al fijar los ingresos netos correspondientes al margen bruto de comercialización fijado por el gobierno nacional para los respectivos distribuidores, en el caso de actividades comerciales relacionadas con la citada distribución de derivados del petróleo sometidos al régimen de control oficial de precios, ha utilizado la facultad de establecer la presunción del ingreso mensual neto para dicha actividad, la cual le fue conferida en el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1.993." (fl.73) Cumplidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se procede a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES DE LA SALA Se refiere la Sala en primer término a la observación de la parte demandada relativa a que las normas controvertidas no se encuentran vigentes porque han sido recogidas en el decreto distrital 1421 de 1993 y el decreto 1333 de 1986.

Se refiere la Sala en primer término a la observación de la parte demandada relativa a que las normas controvertidas no se encuentran vigentes porque han sido recogidas en el decreto distrital 1421 de 1993 y el decreto 1333 de 1986. La opositora no allegó copia del decreto dist-rital que cita (art.141 C.C.A.) por lo que no puede ser estudiado por esta Corporación y en cuanto al decretoEXPEDIENTE No.! 1.842 Ó 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal, es claro que éste codifica las disposiciones atinentes a los municipios en cuyo artículo 196 se subsume el 33 de la ley 14 de 1983, por lo cual la cita que de esta última hace la parte demandante es aceptable. En el concepto de violación reclama el libelista que la actuación demandada ha violado el artículo 95 (ord.9) de la Constitución pues si las condiciones en que se desenvuelven los distribuidores de derivados del petróleo son las mismas, rompen la justicia y la equidad que, sin fundamento, se dejen por fuera a algunos de ellos de los beneficios que han tenido; igualmente se transgrede el artículo 13 de la Constitución porque no se pueden crear situaciones de inequidad de unas personas frente a otras al estatuir que solo los distribuidores sometidos al control de precios tengan derecho al beneficio de una base gravable especial, lo cual es discriminatorio pues por razones de mercado sí están limitados en cuanto al margen de utilidad y no es justo que se les obligue a liquidarse un impuesto sobre el total de las ventas pues con régimen de control de precios o sin él, las condiciones del mercado imperante para ambos implican que su ingreso solo sea un margen de utilidad.

se les obligue a liquidarse un impuesto sobre el total de las ventas pues con régimen de control de precios o sin él, las condiciones del mercado imperante para ambos implican que su ingreso solo sea un margen de utilidad. Según el accionante se transgrede el parágrafo 30 del artículo 33 de la ley 14 de 1983 pues se desconoce la norma superior y especial y la facultad de los concejos se limita a que los tributos y gastos locales se voten pero conforme a la Constitución y a la ley (art.3 13 ord. 4 C.N.); afirma que la ley 14 de 1983 ha fijado unas condiciones especialísimas que no pueden ser variadas por el Concejo Distrital sin violarla (art.12 Dto.142l/93) y agrega: "Queda la discusión si con e! artículo 154 del decreto 1421 de 1993 se abarcó la totalidad del ordenamiento en materia de Impuesto de Industria y Comercio o por el contrario subsisten algunas disposiciones anteriores de carácter especial.EXPEDIENTE No.! 1.842 1 En orden a soportar la discusión, soy de la opinión que las normas especiales subsisten y que dentro de éstas se encuentran los parágrafos 2° y 3° del artículo 33 de la ley 14 de 1983. Tal como lo señala el artículo 2° del decreto 1421 de 1993 el Distrito Capital como entidad territorial está sujeta al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen la Constitución, ese estatuto y las leyes especiales que sobre su organización y funcionamiento se dicten. Indica que en ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios." (fls.3 y 4)

organización y funcionamiento se dicten. Indica que en ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios." (fls.3 y 4) Finalmente la parte demandante invoca como violado el artículo 154 del decreto 1421 de 1993 que otorga facultades al Concejo Distrital para establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades fijadas con base en estudios y factores objetivos porque si el Concejo soporta en estudios su decisión hubiera mantenido lo dispuesto en la ley 14 de 1983 pues no existen variaciones en las condiciones económicas del sector de distribución de derivados del petróleo que conduzcan a hacer recomendable la discriminación en la norma, la cual se demanda y concluye: "Presunción solo se dió en la reglamentación del artículo 8 del acuerdo 39 de 1993, por cuanto en el evento del artículo 6°, lejos de tratarse de una presunción, lo que se está es frente a una variación en la forma de determinar la base gravable del impuesto de Industria y Comercio, para lo cual no tenía facultades el Concejo Distrital." (fl.4) En el alegato de conclusión (fls.65 a 67) el libelista con apoyo en providencia del H. Consejo de Estado, insiste en que existen disposiciones de la ley 14 de 1983 que continúan vigentes, entre ellas los parágrafos 2 y 3 del artículo 33 que consagran las bases especiales, indica que el apoderado del distrito debió anexar el decreto distrital 423 de 1996 que invoca (art.141 C.C.A.) y concluye: "Las consideraciones de conveniencia que menciona el apoderado del Distrito no

anexar el decreto distrital 423 de 1996 que invoca (art.141 C.C.A.) y concluye: "Las consideraciones de conveniencia que menciona el apoderado del Distrito no tienen nada que ver con el debate jurídico. Tampoco resulta cierto que lo que se persiga es dejar sin base gravable a la actividad de comercialización de algunos derivados del petróleo. Si hubiera una sentencia de nulidad desaparece el término:EXPEDIENTE No.11.842 8 "sometidos a régimen de control de precios" pero queda la redacción en el sentido de que todos los derivados del petróleo ( no importa si son o no combustibles) tienen la opción de acogerse a un margen que fije el gobierno para la COMERCIALIZACIÓN DE LOS COMBUSTIBLES. Esa sería su base gravable y por lo tanto no resulta cierto que se quedaran sin tributación. Desde la ley 14 de 1983 los comercializadores de DERIVADOS DEL PETRÓLEO (COMBUSTIBLES, ACEITES Y OTROS) tuvieron una base especial que nada tenía que ver con que los productos estuvieran sometidos a control de precios o nó. Ese margen era un simple punto de referencia para efectos de determinar su base." (fls.66 y 67) Para la Sala lo atinente a la facultad de establecier la presunción del ingreso mensual neto para determinadas actividades (num.5° art.154 Dto.1421/93) es intranscendente para decidir el presente negocio pues no considera que se haya utilizado esta facultad en la expresión cuya legalidad se discute. (La Sala estima preciso transcribir el artículo 6° del acuerdo 39 de 1993:

"ARTÍCULO 6°.- INGRESOS NETOS EN LA DISTRIBUCIÓN DE DERIVADOS

haya utilizado esta facultad en la expresión cuya legalidad se discute. (La Sala estima preciso transcribir el artículo 6° del acuerdo 39 de 1993: "ARTÍCULO 6°.- INGRESOS NETOS EN LA DISTRIBUCIÓN DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO. En el caso de las actividades comerciales relativas a la distribución de derivados del petróleo sometidos al régimen de control oficial de precios, para efectos de lo previsto en el numeral 5 del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, se entenderán como ingresos netos los correspondientes al margen bruto de comercialización fijado por el Gobierno Nacional para los respectivos distribuidores. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la determinación de la base gravable respectiva, de conformidad con las normas generales, cuando los distribuidores desarrollen paralelamente otras actividades sometidas al impuesto." /2 Í(Se centra la discusión en si la expresión "sometidos al régimen de control oficial de precios" es violatoria de las normas superiores invocadas, por establecer una condición restrictiva no prevista en la ley, por lo cual se estatuye el beneficio fiscal con evidente discriminación entre los distribuidores de derivados del petróleo y por lo mismo el Concejo Distrital ha obrado sin apoyo legal, vale decir sin competencia. ) 'Se discute entonces que la expresión demandada carece del principio de legalidad del tributo pues el órgano de representación en el que radica laEXPEDIENTE No. 1 1.842 9 facultad impositiva, Congreso, en la ley 14 de 1983 no señala que la base especial de la actividad de comercialización de los derivados del petróleo es solo para la sujeta a precios controlados. )/

facultad impositiva, Congreso, en la ley 14 de 1983 no señala que la base especial de la actividad de comercialización de los derivados del petróleo es solo para la sujeta a precios controlados. )/ El artículo 153 del decreto 1421 de 1993, norma que participa de las condiciones de ley proferida por el Congreso, dispone: "ARTÍCULO 153. DISPOSICIONES GENERALES. El establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en el presente estatuto." (De otra parte el artículo 154 ibidem que introduce modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, en el numeral 50 regula así la base gravable: "ARTÍCULO 154. INDUSTRIA Y COMERCIO. 5' Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición. Con base en estudios y factores objetivos, el concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará regiéndose por las normas vigentes para él. ." ') (No considera la Sala que, como lo afirma la parte demandada, en el texto

determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará regiéndose por las normas vigentes para él. ." ') (No considera la Sala que, como lo afirma la parte demandada, en el texto transcrito la única base gravable especial que queda vigente es la del sector financiero, por cuanto de hecho no excluye la establecida en el artículo 33 parágrafo 3° de la ley 14 de 1983, ni sustituye o reforma tal disposición, la que a la letra reza:) 1 / "ARTICULO 33 0 Parágrafo 3° Los distribuidores de derivados del petróleo pagaran el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el Gobierno para la comercialización de los combustibles.")EXPEDIENTE No. 1 1.842 10 (Así las cosas la expresión "las modificaciones adoptadas en el presente estatuto" que emplea en su parte final el artículo 153 del decreto 1421 de 1993 no puede entenderse hasta el extremo de considerar que lo no regulado en él haya derogado las normas sobre el tributo local pues ello solo puede predicarse de las que le sean contrarias (art. 180 ibidem) y la contenida en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, no lo es. ) Emperol tributo en cuestión es de propiedad del Distrito Capital y por ello su órgano de representación popular puede regular las exenciones y establecer tratamientos especiales dentro del concepto de equidad que implica no discriminar sino corregir desigualdades fiscales otorgando igual tratamiento tributario a quienes se hallan en iguales condiciones y tratamiento distinto y adecuado para los sujetos que se encuentran en situación distinta, lo cual atañe en último término a su capacidad contributiva. Sin embargo, para la

tributario a quienes se hallan en iguales condiciones y tratamiento distinto y adecuado para los sujetos que se encuentran en situación distinta, lo cual atañe en último término a su capacidad contributiva. Sin embargo, para la Sala no se da tal condición ya que la expresión que se demanda es totalmente ajena a lo dispuesto en las normas superiores que se invocan como quebrantadas. ( Para la Sala la inclusión de un frase que limita o restringe la norma superior no se ajusta al principio de legalidad del tributo y tal como explica su alcance la parte demandada puede inferirse que la expresión adicionada permite a 'las autoridades distritales interpretarla según el criterio particular del funcionario a cargo de su aplicación por lo cual no se puede considerar intranscendente la inclusión de la expresión "sometidos a régimen de control oficial de precios", a pesar de que si el Gobierno Nacional no fija el margen bruto de comercialización es claro que en cuanto al correspondiente producto será aplicable la base gravable general y no la especial consagrada en el artículo 6 del Acuerdo 39 sin la aludida expresión. '),EXPEDIENTE No. 11.842 11 ((Así las cosasomo el artículo 33 de la ley 14 de 1983 no hizo distinción alguna, no le era dado hacerla al Concejo Distrital, pese a que el tributo sea de propiedad del Distrito Capital. Así las cosas habrá de anularse la expresión demandada.

PROSPERA EL CARGO.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FA L L A

ANÚLASE LA EXPRESIÓN: "SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FA L L A

ANÚLASE LA EXPRESIÓN: "SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE

CONTROL OFICIAL DE PRECIOS" CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 60

DEL ACUERDO 039 DE 1993 EXPEDIDO POR EL CONCEJO

DISTRJTAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ.

En firme esta providencia, archívese el expediente.A INÉS ORTÍZ BAR130

EXPEDIENTE No.11.842 12

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Acta No. 23 (,L

FABIO 0. 1CASTIBLANCO . JOR E. MA UEZ PUENTES

LSOjN ZULUAGA IREZ