TA CUN - 12033-(07-05-1998)

EXPIØTACION DE JtJEXJOS DE Y AZAR / MONOPOLIO RETISTIOD / IMPUES'IO

DE AZAR Y FSPEL'rACULOS / DOBLE ¶IRIBUTACION stencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

EPUBLICA DE COLOMII

SECCION CUARTA ReatOVia .2 5 JUN. .

Tribunal AdrniniSttaIj'0 de cundinamarca Santa Fe de Bogotá O. C., mayo siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Ref: Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa.

Actos Distritales El ciudadano Stevenxon García Barbosa, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad del artículo 80 de¡ Acuprdo No. 28 de 1995, proferido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D. C. Cita como disposiciones violadas los artículos 4o, 84, 150, 287, 313 y 336 de la Constitución Política; 42 y 43 de la Ley 10 de 1990; 2o, 13, 16 y 33 de la Ley 60 de 1993; 12, 32y33dela Ley l4de 1983; loy2ode¡ Decreto 2433 de 1991; 285 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1660 de 1994. En el concepto de la violación expone que los artículos 336 de la Constitución

de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1660 de 1994. En el concepto de la violación expone que los artículos 336 de la Constitución Política, 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto 2433 de 1991, establecen2 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica de todos los juegos de suerte y azar, la que se efectúa a través de una sociedad especial de capital público denominada Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., quien es la única competente para fijar la política general de explotación de tales juegos y regular su operación, de donde resulta incontrovertible que las entidades territoriales - departamentos y municipios - carecen de competencia para establecer impuestos, gravámenes o contribuciones a los juegos de suerte y azar.

Sobre la legalidad de los literales a) y c) del artículo 20 del Decreto 2433 de 1991, cita la sentencia de 22 de marzo de 1995, proferida por el H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, en el Expediente No. 2597. En relación con los "Juegos de Suerte y Azar" cita la sentencia de la misma Corporación y Ponente de 13 de marzo de 1995, dictada en el Exp. 2906. Manifiesta igualmente que la norma acusada viola la Ley 100 de 1993, en su artículo 285, y el Decreto 1660 de 1994 que reglamenta las rifas menores, cuyos impuestos son destinados para los fondos locales o distritales de salud. Por último, alega que el artículo 80 es nulo, en tanto grava la actividad con dos

impuestos son destinados para los fondos locales o distritales de salud. Por último, alega que el artículo 80 es nulo, en tanto grava la actividad con dos impuestos: el de juegos de azar y el de industria y comercio, es decir, que tipifica la "Doble Tributación". Mediante proveído de 8 de septiembre de 1997 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de la norma impugnada. PARTE DEMANDADA El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en el escrito de contestación a la demanda, se opone a las anteriores pretensiones, argumentando que la norma3 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa acusada se expidió siguiendo el ordenamiento constitucional, el Estatuto Orgánico del Distrito Capital y la normatividad existente en materia tributaria (fis. 87-96).

Luego de hacer la distinción entre monopolio e impuesto sostiene que "Habiendo cedido la Nación dichos impuestos a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, este gravamen es de propiedad exclusiva de los mismos, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 2 de junio de 1988". Expone que la explotación monopólica de los juegos de suerte y azar a la que alude el artículo 336 de la Constitución Política, no ha sido objeto de regulación en el Acuerdo 28 de 1995, que trata de los impuestos municipales de juegos, rifas, sorteos, concursos y similares, y que la fusión hecha en el artículo 80. tiene por objeto simplificar el sistema tributario para efectos del cobro. Agrega que no existe la doble tributación alegada por el actor, pues los hechos

sorteos, concursos y similares, y que la fusión hecha en el artículo 80. tiene por objeto simplificar el sistema tributario para efectos del cobro. Agrega que no existe la doble tributación alegada por el actor, pues los hechos generadores del impuesto de azar y espectáculos y el de industria y comercio son diferentes, aun cuando pueden ser realizadas conjuntamente por una misma persona natural o jurídica. M INISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora Tercera ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES Pretende el libelista que se declare la nulidad del artículo 80. del Acuerdo No. 28 de 1995, expedido por el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D. C., cuyo texto es el siguiente:4 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa

"ARTICULO 8°. FUSION DE LOS IMPUESTOS DE

ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, JUEGOS, RIFAS, SORTEOS,

CONCURSOS Y SIMILARES.

Bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos, cóbranse unificadamente los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares. La tarifa de este impuesto es el 10% sobre el valor de los ingresos brutos por dichas actividades. Para efectos de la fiscalización y determinación del impuesto de azar y espectáculos, la administración tributaria podrá aplicar controles de caja, establecer presunciones mensuales de ingreso y realizar la determinación estimativa de que trata el Artículo 117 del Decreto 807 de 1993. Este impuesto será autoliquidado por el contribuyente, declarado y

caja, establecer presunciones mensuales de ingreso y realizar la determinación estimativa de que trata el Artículo 117 del Decreto 807 de 1993. Este impuesto será autoliquidado por el contribuyente, declarado y pagado mensualmente. Las autoridades distrita/es encargadas de autorizar estas actividades podrán exigir el registro de estos contribuyentes y la presentación de pólizas para garantizar el pago de los impuestos. Las compañías de seguros sólo cancelarán dichas pólizas cuando el asegurado acredite copia de la declaración presentada, si no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes, la compañía pagará el impuesto asegurado al Distrito Capital y repetirá contra el contribuyente. Este impuesto se causa sin perjuicio de/ impuesto de industria y comercio a que hubiere lugar". Las normas que se dicen transgredidas por el citado artículo y en relación con las cuales el accionante expuso el concepto de la violación, preceptúan: Artículo 336 de la Constitución Política:5 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa "Art. 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores": Ley 10 de enero 10 de 1990 "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones":. ARTICULO 42°. Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopóllca, en beneficio del sector, salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. ARTICULO 43°. Sociedad especial de capital público. Autorizase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y6 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.

las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y6 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley.

Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas. El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma: 1. 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y la destinación específica en que lo determine el Ministerio de Salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad. 2. 40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al 50% una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior. 3. 50% como mínimo, para distribuir entre los municipios del país, en proporción directa a su población, y en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según fórmula aprobada por su junta directiva. Parágrafo 10. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girarán a los fondos locales de salud con esa periodicidad. Parágrafo 2° El producto resultante de las apuestas en juegos deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los Servicios Locales de Salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar

deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los Servicios Locales de Salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes" Decreto 2433 de octubre 29 de 1991 "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990". Artículo 1°. La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., Ecosalud S. A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 en forma directa o a través de terceros.7 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa Artículo 20 Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. Ecosalud S. A. en relación con la administración M monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990: a) FUar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la ley 10 de 1990; b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación; c) Regular su operación ".

Ley 100 de diciembre 23 de 1993 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones". Artículo 285. Arbitrio rentístico de la Nación. El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 quedará así: Art. 42.- Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio

de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones". Artículo 285. Arbitrio rentístico de la Nación. El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 quedará así: Art. 42.- Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas. La concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales. Las sumas recaudadas por concepto de permisos de fondo local o distrital de salud. Parágrafo. El gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario". Decreto No. 1660 de agosto 1° de 1994 "Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las rifas de competencia municipal y distrital, así como su régimen tarifario, conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 1298 de 1994 y se dictan otras disposiciones"8 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa Los cargos formulados por el accionante, como quedó visto, se sintetizan en tres: 1.- Que encontrándose establecido por la Constitución y la ley como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica de todos los juegos de suerte y

Los cargos formulados por el accionante, como quedó visto, se sintetizan en tres: 1.- Que encontrándose establecido por la Constitución y la ley como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica de todos los juegos de suerte y azar, a través de Ecosalud S. A., entidad que es la única competente para fijar la política general de explotación de tales juegos y regular su operación, las entidades territoriales - departamentos y municipios - carecen de competencia para establecer impuestos, gravámenes o contribuciones a los juegos de suerte y azar; 2.- Que se viola la Ley 100 de 1993, en su artículo 285, y el Decreto 1660 de 1994 que reglamenta las rifas menores, cuyos impuestos son destinados para los fondos locales o distritales de salud; y 3.- Que se presenta una doble tributación, en tanto se grava la actividad con los impuestos de azar y espectáculos y de industria y comercio. Al respecto, la Sala advierte, que similar controversia resolvió la Sección en sentencia de 30 de octubre de 1997, Proceso No. 11.799, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, Consejera Ponente Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, en donde se examinó la legalidad de la norma acusada frente al artículo 336 de la Constitución Política, motivo por el cual para resolver los puntos 1. y 3. que se han dejado antes precisados, retorna los argumentos de dicho pronunciamiento, así: "Advierte la Sala, que la simple confrontación entre una y otra disposición, permite determinar que se refieren a diferentes materias, por lo que la norma acusada no puede contrariar el precepto constitucional citado. En efecto, mientras este último trata de los

"Advierte la Sala, que la simple confrontación entre una y otra disposición, permite determinar que se refieren a diferentes materias, por lo que la norma acusada no puede contrariar el precepto constitucional citado. En efecto, mientras este último trata de los monopolios como arbitrio rentístico, de su organización, administración, control y explotación, sometidos a un régimen propio fijado por la ley a iniciativa del gobierno, y de la destinación específica9 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa de las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar; aquél trata de la fusión de los impuestos de espectáculos públicos, juegos, rifas, sorteos, concursos y similares - ya existentes -, en uno denominado impuesto de azar y espectáculos.

Es del caso señalar que los impuestos a los llamados juegos permitidos, fueron creados por la ley 12 de 1932, con el objeto de atender el servicio de los bonos de empréstito patriótico, emitidos para atender los gastos generales por la guerra con el Perú. Así, el numeral 1°. del artículo 70. estableció un impuesto del 10% sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y "por cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos", o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos. La ley 69 de 1946, en el artículo 12, restableció dicho impuesto, y la Ley 33 de 1968, en el artículo 30. dispuso que: "A partir del 10. de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá - hoy Distrito Capital -, ... el impuesto

Ley 33 de 1968, en el artículo 30. dispuso que: "A partir del 10. de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá - hoy Distrito Capital -, ... el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias" Las referidas normas fueron incluidas en el Código de Régimen Municipal, Decreto Ley 1333 de 1986, en los artículos 227 y 228. De manera que, el impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica, que puede ser regulado por el Concejo Distrital, conforme a la Constitución y a la ley, en tanto que las rentas obtenidas por la10 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud.

Como se sabe, una cosa es el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, su administración, control, etc., y otra, el régimen impositivo que pueda recaer sobre las actividades que integran tal monopolio. Lo anterior permite a la Sala concluir que la norma acusada no modifica ni adiciona lo relativo al monopolio de los juegos de suerte y azar de que trata el artículo 336 de la Carta Fundamental, sino que fusiona los impuestos ya existentes, de propiedad del Distrito Capital. En cuanto a la doble tributación alegada por el actor, se tiene que

azar de que trata el artículo 336 de la Carta Fundamental, sino que fusiona los impuestos ya existentes, de propiedad del Distrito Capital. En cuanto a la doble tributación alegada por el actor, se tiene que ésta no se presenta, pues el hecho generador en uno y otro impuesto es diferente. Mientras que en el impuesto de azar y espectáculos el hecho generador está constituido por la realización de espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares, y ventas por el sistema de clubes, en el impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial, o de servicios, es decir, que uno y otro gravan actividades distintas, pero que obviamente pueden ser realizadas por una misma persona" En lo que hace relación con el segundo cargo, basta a la Sala decir que el artículo 285 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto No. 1660 tratan, en su orden, de la facultad de los alcaldes municipales y distritales de conceder permisos para la ejecución de rifas menores, y de la organización y funcionamiento de las rifas de11 Expediente No. 12.033

Actor: Stevenxon García Barbosa su competencia, así como el régimen tarifarlo, sin referirse de ninguna manera al régimen impositivo de que se ocupa la norma acusada.

En consecuencia, no encuentra la Sala que el artículo 80. del Acuerdo 28 de 1995 viole las disposiciones alegadas por el actor, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIEGANSE las súplicas de la demanda. En firme esta providencia, y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta No. 18.

L • FABI . 9 CASTIBLANCO CA IXTORTIZ BARB RO E. VERA JAIMES NELSON ZULU A RAM¡ EZ 12 Expediente No. 12.033

Actor: Stcvenxon García Barbosa

x,pedMnte No. 12.033. Actor: Stevenxon García Barbosa1