TA CUN - 12046-(22-01-1998)

71TDN CON PFESENTACION DE GARANTICA / ! ravab1e en los retiros de bienes corporales NUENíFS / flIPUESCO SOMEL2\S VENTAS - Descuentos / INVO DE ?ROROCIOiTES PARA SUSCRIPCIONNaturaleza de costos

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

Santafé de Bogotá, D.C., enero veintidós (22) de mil novecientos noventa y ocho (1998). r ,. II

MAGISTRADO PONENTE DR. MANUEL BERNAL ARE VALO.

COLCM 4, ,:j•)

REF. EXPEDIENTE No. 12 046

ACTOR: EDITORIAL CARIBES. A.

IMPUESTOS NACIONALES.

VENTAS CUARTO BIMESTRE DE 1994.

La sociedad Editorial Caribe S.A., Nit.860.509.265-1, por medio de apoderada especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad del acto administrativo integrado por: Liquidación Oficial de Revisión número 000120 de Diciembre 11 de 1995 y la Resolución No.0000292 de noviembre 29 de 1996, proferidas en su orden por la División de Liquidación y la División Jurídica de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, D.C., mediante el cual se le determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas, en relación con el IV bimestre de 1994. Como restablecimiento del derecho solicita la actora se declare: ''

Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, D.C., mediante el cual se le determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas, en relación con el IV bimestre de 1994. Como restablecimiento del derecho solicita la actora se declare: '' 1.2.1. Que no está obligada a facturar impuesto sobre las ventas en cuantía de $4.679.000,00. 1.2.2. Que no está obligada a pagar la suma de $7.486.000.00, por sanción de inexactitud por no haber incurrido en ningún hecho sometido a dicha sanción.EXPEDIENTE No.12.046.- 2 1.2.3. Que el saldo a favor de $80.135.000,00, que muestra la declaración del impuesto sobre las ventas del IV bimestre de 1994, radicada bajo el No.18031010102017 en el Banco de Caldas, Suc. El Lago, el 27 de septiembre de 1994, está correctamente determinado, y, en consecuencia, se declare en firme la liquidación privada de la declaración del impuesto sobre las ventas del IV bimestre de 1994, tal como fue presentada por la sociedad demandante, por no existir mérito para modificarla. 1.2.4. Que la devolución del saldo a favor por $80.135.000,00, ordenada mediante Resolución No.02048 del 02 de diciembre de 1994, proferida por la misma Administración, es procedente por estar ajustada a derecho y por ser igual al saldo a favor que arroja la liquidación privada." (fi. 3 c.p.)

HECHOS En resumen consisten: El 27 de septiembre de 1994 la demandante presentó la declaración de impuesto sobre las ventas por el IV bimestre de 1994, en la cual se determinó un saldo a favor de

HECHOS En resumen consisten: El 27 de septiembre de 1994 la demandante presentó la declaración de impuesto sobre las ventas por el IV bimestre de 1994, en la cual se determinó un saldo a favor de

$80.135.000.00. El 25 de noviembre de 1994 presentó solicitud de devolución decidida favorablemente mediante la resolución No.02048 de diciembre 2 de 1994. En junio 13 de 1995 se expidió el requerimiento especial No.00005 1 en el que se propone modificar la liquidación privada precisando que la sociedad debe reintegrar el impuesto descontable generado en la compra de contestadores automáticos y llevarlo al costo diferido para su amortización; se anota cero en la base para ingresos gravables, se determina un mayor valor del impuesto por $4.679.000,00 y sanción por inexactitud por valor de $7.486.000.00 y se disminuye el saldo a favor en $ 12.165.000.00.EXPEDIENTE No.12.046.- 3 El 7 de septiembre de 1995 la actora dio respuesta al requerimiento que le fué librado, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No.000 120 de diciembre 11 de 1995, contra la anterior liquidación la actora interpuso recurso de reconsideración el cual fue decidido desfavorablemente mediante la Resolución No.0000292 de noviembre 29 del mismo año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 6, 29, 95 numeral 9, de la Constitución Nacional; 421 literales a), b) y c), 447, 448, 453, 454, 458, 463, 464,

La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 6, 29, 95 numeral 9, de la Constitución Nacional; 421 literales a), b) y c), 447, 448, 453, 454, 458, 463, 464, 476 paragráfo, 478, 481, 483, 484, 485, 488, 509, 683, 684, 711, 730 numeral 4 y 850 del Estatuto Tributario; 264 de la Ley 223 de 1995; 10 y 20 del Código de Comercio y 84 del Código Contencioso Administrativo; a continuación expone el concepto de violación. PA R TE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderada quien contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. La parte opositora fundamenta la excepción afirmando que la devolución del saldo a favor no hace parte del proceso de determinación del impuesto del IV bimestre de ventas de 1994, que es el objeto de este proceso, y agrega: "La petición de confirmación de la devolución del saldo a favor es extemporánea, por cuanto no se ha agotado el procedimiento que en vía gubernativa puede adelantarse para establecer su posible improcedencia, de conformidad con el artículo 860 inciso segundo del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1288/96 y se está en tiempo.EXPEDIENTE No.12.046.- 4 Además la decisión de devolución dada por la Administración, obedeció al trámite de una petición con garantía, como se establece en la copia aportada por

4 Además la decisión de devolución dada por la Administración, obedeció al trámite de una petición con garantía, como se establece en la copia aportada por la misma demandante; trámite que impone inmediatéz en el pronunciamiento y decisión y que fue el que finalmente impulsó los cruces de verificación de información que concluyeron con la liquidación oficial de revisión que nos ocupa. Aceptar conocer de fondo este aspecto, suprimiría la actuación de mi mandante; pretermitiendo el procedimiento preestablecido, por las normas tributarias para el estudio y definición de la procedencia de la devolución, a la que debió accederse por los términos cortos y perentorios que trae la ley en el caso de la solicitud garantizada." (fls.82 y 83 c.p.) En cuanto al fondo del negocio la opositora manifiesta que con ocasión de la inspección (programa post-devoluciones) y presumiendo la veracidad y buena fé de la actora se partió de que los contestadores eran una donación como incentivo de suscripción sin que se suministraran elementos que indicaran que tal gratuidad no correspondía a la verdad; en la contabilidad no se evidenció el título oneroso que hoy se reclama ni se declaró ese ingreso; de ahí la sustentación del requerimiento especial para tomar como base gravable solo el costo de adquisición de los bienes pues se suponía que se regalaban, costo que previamente se corroboró mediante respuesta del proveedor al requerimiento ordinario; el requerimiento glosó además los asientos contables por no estar imputados a las cuentas correctas y se recomienda o sugiere su corrección. La observación central era declarar IVA y es la misma que se plasma en la liquidación oficial.

proveedor al requerimiento ordinario; el requerimiento glosó además los asientos contables por no estar imputados a las cuentas correctas y se recomienda o sugiere su corrección. La observación central era declarar IVA y es la misma que se plasma en la liquidación oficial. Agrega la parte opositora que con la respuesta al requerimiento especial la demandante discute la naturaleza de la operación y por ello considera que en el valor de la suscripción se involucra el de los contestadores, declaración espontánea que varía los hechos conocidos hasta entonces por lo que se trata de confesión de que la operación era onerosa y por ende generadora de ingresos gravados y añade: "El monto indicado para esos ingresos y en favor del contribuyente, se estableció con base en el mínimo legal posible que era el del costo de adquisición, plenamente comprobado en la actuación administrativa, ya que no se contaba conEXPEDIENTE No.12.046.- 5 elementos para glosario con margen de utilidad (renglón 4 ó BD de la declaración) y de acuerdo con el artículo 749 inciso segundo del Estatuto Tributario el contribuyente a quien correspondía probarlos. Obviamente, la determinación de un ingreso omitido en la declaración privada, incrementaba el total de ingresos declarados como recibidos durante el período por la simple operación aritmética (renglón 5 o BA de la declaración). Además, so pena de nulidad, la liquidación oficial de acuerdo con el artículo 712/e del Estatuto Tributario debe contener la base de cuantificación del tributo, por eso se incluyó, con suficiente explicación de las modificaciones y en la resolución del recurso en que se estableció que era evidente la presencia de un hecho generador de IVA cualquiera hubiese sido la operación (donación o venta)

por eso se incluyó, con suficiente explicación de las modificaciones y en la resolución del recurso en que se estableció que era evidente la presencia de un hecho generador de IVA cualquiera hubiese sido la operación (donación o venta) y que como se había advertido desde el requerimiento, no se había declarado el impuesto cuya base era el valor de los bienes comprobados en la actuación." (fl.86 c.p.) Reitera la opositora que la inclusión no varió la glosa que era la omisión de la declaración del impuesto generado por la transferencia del dominio de los contestadores, que la congruencia de que trata el artículo 711 del Estatuto Tributario es de los hechos del requerimiento y no de cifras o partidas como pretende el demandante y que los ingresos gravados no se incluyeron inicialmente porque la actora adujo donación lo que no modifica el hecho glosado que es la omisión del impuesto causado, ya sea gratuita o no la operación. Se refiere igualmente la parte demandada a la presunta inobservancia del principio de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal e indica que la ley establece los bienes exonerados de IVA y no se puede considerar como venta adjunta necesaria a la de las revistas eximidas, la de los contestadores telefónicos con la de la consiguiente extensión a ellos de la exención. En cuanto a que la demandante no es responsable del impuesto a las ventas por no vender contestadores en forma habitual (art.10 y 20 C. de Co. y 437 E.T.) se refiere la demandada al artículo 437 lit. a) y en especial al inciso 2° de la norma, que no requiere interpretación; califica de temerarios y generalizados los cargos de ilegalidad, negligencia y arbitrariedad en la actuación y considera que el presunto

demandada al artículo 437 lit. a) y en especial al inciso 2° de la norma, que no requiere interpretación; califica de temerarios y generalizados los cargos de ilegalidad, negligencia y arbitrariedad en la actuación y considera que el presunto desconocimiento del derecho a la devolución carece de prueba, lo mismo que laEXPEDIENTE No.12.046.- 6 alegada falsa motivación de la liquidación oficial en la que claramente se determinó como base gravable del impuesto que debió declararse, el valor de los bienes que lo generaban y solamente de los transferidos, cuyo monto y cantidad no fueron rebatidos (art.749 inc.2° E.T.) con base en la factura de adquisición; solicita que se condene en costas por los gastos incurridos en la defensa de la administración. Por lo expuesto la demandada afirma que la sanción por inexactitud es procedente y en cuanto al restablecimiento del derecho impetrado, pide que se declare probada la excepción propuesta. Argumentos y peticiones que fueron reiterados en el alegato de conclusión, en el cual agrega que la base gravable se determinó con las presunciones de los artículos 447, 448 y 463 del Estatuto Tributrario y que el principio de correspondencia no es formal pues los hechos son idénticos en el requerimiento especial y en la liquidación oficial; se refiere a las pruebas que soportan la actuación y resalta la confesión del contribuyente al admitir que la operación en debate era onerosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Llegado el momento de dictar sentencia sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado se procede a ello. En primer término se decide sobre la excepción propuesta oportunamente por la parte

CONSIDERACIONES DE LA SALA Llegado el momento de dictar sentencia sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado se procede a ello. En primer término se decide sobre la excepción propuesta oportunamente por la parte demandada referente a la falta de agotamiento de la vía gubernativa que impide pronunciarse de fondo sobre la petición de confirmar la devolución ordenada mediante la resolución 02048 de diciembre 2 de 1994, porque en sede gubernativa no se ha concluido el procedimiento para establecer su procedencia de conformidad con el artículo .860 inc. 2° del Estatuto Tributario. Para la Sala asiste razón a la opositora por cuanto la solicitud de devolución se tramita mediante un procedimiento independiente del que es objeto de litis, por lo cual no se atenderá a tal petición, sin que ello impida pronunciarse de fondo sobre los demás aspectos de la controversia.EXPEDIENTE No.12.046.- 7 Se estudiarán los cargos en el mismo orden propuesto en la demanda a saber:

1. Nulidad de la Liquidación de Revisión Sostiene la sociedad actora que este acto es nulo por no contraerse exclusivamente a la declaración tributaria y a los hechos contemplados en el requerimiento especial, por contener partidas diferentes a las incluídas en éste, según cuadro que obra al folio 9

(c.p.) y en el que se destaca: "(1) Tanto en la Liquidación Privada como en la Liquidación Propuesta del Requerimiento Especial, el monto de las operaciones gravadas es cero; mientras que en la Liquidación de Revisión se anota $33.421.000.00. (2) En la Liquidación Privada y en la Liquidación Propuesta en el Requerimiento Especial, el "TOTAL INGRESOS RECIBIDOS PERIODO" (BA) es de

que en la Liquidación de Revisión se anota $33.421.000.00. (2) En la Liquidación Privada y en la Liquidación Propuesta en el Requerimiento Especial, el "TOTAL INGRESOS RECIBIDOS PERIODO" (BA) es de $2.549.183.000.00, sin que exista diferencia alguna; en la Liquidación de Revisión, se varía dicho valor incrementándolo a $2.582.604.000.00." (fl.9 y 10 C.P.) Transcribe el accionante los apartes que estima carecen de correspondencia en los actos indicados para criticar que no se amplió el requerimiento especial, único modo legal de corregirlo, modificarlo, enmendarlo o sustituirlo, así como el reintegro del IVA descontable no contemplado en los artículos 483 a 485 del Estatuto Tributario, lo cual califica de invención de la Administración con quebranto de tales normas; luego se refiere a la base gravable en la venta de bienes o prestación de servicios. Para resolver advierte la Sala que si bien en la "CUANTIFICACIÓN DE LOS IMPUESTOS" inserta en el memorando explicativo del requerimiento especial (fol.215 c.a.) no se reflejaron directamente los "Ingresos por Operaciones Gravadas" que luego aparecen en la liquidación oficial (fl.47 c.p.) por $33.421.000, en el acto previo sí se propuso tal glosa así: "En consecuencia, se propone modificar la liquidación privada de la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al Cuarto bimestre de 1994 en el sentido de que la sociedad debe reintegrar el impuesto descontable generado en la compra de los contestadores automáticos y llevarlo al costo diferido para su

del impuesto sobre las ventas correspondiente al Cuarto bimestre de 1994 en el sentido de que la sociedad debe reintegrar el impuesto descontable generado en la compra de los contestadores automáticos y llevarlo al costo diferido para su amortización. Para tal efecto, de acuerdo a los libros principales y auxiliares deEXPEDIENTE No.12.046.- 8 contabilidad y demás documentos de la sociedad EDITORIAL CARIBE S.A., en el Cuarto bimestre de 1994 efectuó el retiro de 1.061 contestadores automáticos por valor de $33.421.500 el cual se afecta con la tarifa del 14%, para reintegrarse un total de $4.679.010, como IVA generado en la cuenta corriente Impuesto a las Ventas por Pagar." (fol.21 1 c.a.). La correspondencia entre los dos actos se observa además cuando en el memorando explicativo de la liquidación oficial se anota: "La obligación tributaria se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo; en esta obligación se consideran elementos esenciales el hecho generador, la base gravable y la tarifa, en los anteriores párrafos nos referimos al hecho generador, procedemos a tratar el tema de la base gravable o sea el valor sobre el cual se aplicó la tarifa. En la venta de bienes la base gravable es el mismo precio de venta, incluyendo todas las erogaciones complementarias (art.447 del Estatuto Tributario), en los retiros de bienes la base gravable es su valor comercial (artc. 458 ibidem). De acuerdo con los libros de contabilidad y demás documentos la sociedad entregó a sus suscriptores 1.061 contestadores automáticos por valor de $$33..421.500, lo cual constituye la base gravable."

valor comercial (artc. 458 ibidem). De acuerdo con los libros de contabilidad y demás documentos la sociedad entregó a sus suscriptores 1.061 contestadores automáticos por valor de $$33..421.500, lo cual constituye la base gravable." (fl.53 c.p.) De lo anterior surge que si bien la demandante no comparte el reintegro de los impuestos descontables propuesto por la administración, el mismo obedece a un manejo meramente contable, que no incide en el fondo del asunto, esto es si la empresa tiene o no derecho a los impuestos descontables. Critica la libelista que la base gravable surge por la venta de bienes gravados y no por la compra, frente a la última expresión anotada en el párrafo que se transcribió con olvido de que en sede gubernativa y en los hechos de la demanda ha afirmado que los contestadores no constituyen una donación, por lo que para la Sala sería válido determinar el costo de los mismos para deducir el impuesto descontable que se rechaza y el único valor disponible y real es el de adquisición, monto que además no se discute pues aunque el demandante dice que no aparece prueba del valor comercial de tales bienes en la fecha de suscripción o entrega de la revista y que la DIAN no estableció tal hecho, lo cierto es que el valor de $33.421.500 corresponde al costo de adquisición de los 1.061 contestadores a razón de $31.500.00 valor unitario de cada uno (facturasEXPEDIENTE No.12.046.- 9 4119 y 4161 de junio 22 y agosto 4 de 1994) según las fotocopias que acompaña junto con el certificado de revisor fiscal. Sin embargo, el artículo 458 del Estatuto Tributario

9 4119 y 4161 de junio 22 y agosto 4 de 1994) según las fotocopias que acompaña junto con el certificado de revisor fiscal. Sin embargo, el artículo 458 del Estatuto Tributario citado en el memorando explicativo remite al 421 ibídem, en este caso no al literal b) como lo indica el demandante sino al literal a) ya que el mismo memorando más adelante se refiere a la transferencia del bien de que trata la norma, por no existir disposición sobre promoción de los bienes y servicios mediante el descuento del IVA cancelado en su adquisición (fi.52 c.p.). Por todo lo analizado no son válidos los argumentos relativos a la nulidad de ampliar el requerimiento especial, pues no se encuentran modificaciones de fondo al practicar la liquidación de revisión y así tampoco se da la nulidad por la alegada falta de correspondencia. Así mismo se refiere la actora a la decisión del recurso y transcribe algunos de sus apartes para afirmar que los rechazos no fueron propuestos, pero según se analizó existe la aludida correspondencia entre la liquidación oficial y el requerimiento especial. Reitera lo atinente a la base gravable, a la falta de ampliación del requerimiento especial y enfatiza que los contestadores se entregaron como una estrategia de venta de la revista y para persuadir sobre la renovación automática a tres años, con economía respecto de la anual. Igualmente alega que la entrega de los contestadores realizada por el contrato de suscripción a tres años con renovación automática no es donación ni hecho generador del IVA y por carecer del requisito de habitualidad; se refiere a la respuesta al requerimiento especial y a los argumentos pertinentes e indica que éstos se demuestran

suscripción a tres años con renovación automática no es donación ni hecho generador del IVA y por carecer del requisito de habitualidad; se refiere a la respuesta al requerimiento especial y a los argumentos pertinentes e indica que éstos se demuestran con certificación de revisor fiscal que señala que en 1994 se hizo una sola promoción con tales aparatos y que para ello se hizo una compra con dos entregas y agrega: "Para fines del impuesto de ventas, los elementos accesorios señalados en los Arts.447 y 448 del E.T. hacen parte de la base gravable a la tarifa que corresponda al bien que funge como principal. Obviamente, si el principal estáEXPEDIENTE No.12.046.- 10 exento, todos los elementos que le son accesorios siguen la misma suerte...." (fl.28 c.p.) Insiste el demandante en que la empresa no produce ni comercializa contestadores automáticos, hecho reconocido expresamente en el memorando explicativo del requerimiento especial, por lo que al no cumplirse los requisitos de profesionalidad, continuidad y habitualidad que exige el artículo 437 del Estatuto Tributario su entrega no es un hecho generador del impuesto sobre las ventas y considera: "Para la Administración Tributaria le basta que el contribuyente sea comerciante, para que, en todos lo casos, la transferencia de bienes corporales a título oneroso o gratuito, "que no estén taxativamente contemplados en la ley como exentos...", constituya hecho generador del impuesto sobre las ventas. Pero la tesis de la Administración es desafortunada y contraria a derecho, porque, con base en ella, se gravaría la transferencia de bienes corporales excluídos, tales como productos agropecuarios, bienes inmuebles, bienes incorporales e

la tesis de la Administración es desafortunada y contraria a derecho, porque, con base en ella, se gravaría la transferencia de bienes corporales excluídos, tales como productos agropecuarios, bienes inmuebles, bienes incorporales e intangibles; la venta ocasional de activos fijos o movibles, entre otros, la cual no constituye hecho generador ni causa el impuesto sobre la ventas, realícese en forma onerosa o gratuita; para que la transferencia genere el impuesto a las ventas, debe realizarse por la persona que la ley ha señalado como sujeto pasivo de la obligación." (fol.34 c.p.) La Sala advierte que en el memorando explicativo de la liquidación oficial se considera: "No se controvierte el hecho de que se solicite el impuesto descontable por la adquisición de los contestadores ya que de acuerdo con las normas reguladoras del IVA (artc. 485, 458, 488, 493 y 496 del Estatuto Tributario) da derecho al respectivo impuesto descontable, pero es necesario la contrapartida al realizarse la transferencia del bien toda vez que no existe norma orientadora a incentivar las promociones de los bienes y servicios mediante el descuento (léase la devolución) del ¡va cancelado en la adquisición de éstos. El artc. 478 del mismo ordenamiento jurídico, en concordancia con el art. 23 de la Ley 98/93 señala claramente que están exentos del impuesto sobre las ventas los libros y revistas de carácter cultural y científico, en este orden de ideas mal podemos hacer extensiva la exención a los contestadores automáticos así se hayan pactado en el mismo contrato; adicionalmente el artc. 481 ibídem tampoco clasifica los

de carácter cultural y científico, en este orden de ideas mal podemos hacer extensiva la exención a los contestadores automáticos así se hayan pactado en el mismo contrato; adicionalmente el artc. 481 ibídem tampoco clasifica los contestadores como bien exento". (fol.52 c.p.)EXPEDIENTE No.12.046.- 11 De otra parte al decidir el recurso se anota: "Este despacho considera que efectivamente el hecho generador del Impuesto sobre las Ventas está específicamente determinado en los artículo (sic) 420 y 421 del Estatuto Tributario, conforme los cuales la transferencia a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, origina para los responsables la obligación de liquidar el correspondiente impuesto sobre las ventas. En efecto, se observa en el presente caso que la sociedad tiene como objeto social la venta de la revista denominada Semana, la cual se encuentra exenta del impuesto sobre las ventas de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Estatuto Tributario. Sin embargo, dentro de su actividad y a pesar de no constituir parte de su objeto social, la sociedad acepta haber entregado durante el bimestre cuestionado y con el fin de promocionar la revista, aparatos denominados contestadores automáticos, que en todo caso no gozan de la exención que se puede predicar de la revista. Es por ello que considera esta oficina que dicha entrega a título gratuito, o para promocionar la compra, o como técnica de mercadeo, o como simple enlace entre el posible suscriptor y la sociedad, conlleva la transferencia del dominio del aparato, pues debe pasar la titularidad de los mismos a los clientes que cumplan los requisitos establecidos por la sociedad para acceder a la Revista por el precio estipulado y bajo la condición

conlleva la transferencia del dominio del aparato, pues debe pasar la titularidad de los mismos a los clientes que cumplan los requisitos establecidos por la sociedad para acceder a la Revista por el precio estipulado y bajo la condición establecida, cual es, la renovación automática de la suscripción." (fls.63 y 64 C.P.) Para decidir y teniendo en cuenta que en un asunto idéntico al que es motivo de controversia, en el cual se discuten aspectos fácticos y jurídicos semejantes a los aquí discutidos entre las mismas partes aunque por vigencia distinta, la Sala se pronunció en sentencia de octubre 9 de 1997 con ponencia de la Dra. María Inés Ortíz Barbosa, se considera del caso retomar los argumentos allí expuestos como fundamento de la presente decisión; se dijo entonces: "Para la Sala el presente cargo está llamado a prosperar por cuanto en el sub-lite no es relevante el hecho de si la transferencia del dominio del bien se da por razón de un contrato de donación o de una venta. Sobre el particular se aclara que no admite la empresa que sea donación la entrega de los contestadores automáticos y que la administración se refiere a la transferencia del dominio y advierte que los mismos no están exentos (art. 421 E.T.), así se pacten en el mismo contrato.EXPEDIENTE No.12.046.- 12 Para la Sala es claro que la venta de los contestadores no existe ya que como lo admiten los actos acusados se trata es de una promoción para lograr una suscripción en las condiciones de tiempo y renovación contenidas en el contrato, cuyo valor es el que cancela el suscriptor a quien no podría calificarse como comprador del aparato contestador, ni como beneficiario de una donación puesto que es por razón de tal

las condiciones de tiempo y renovación contenidas en el contrato, cuyo valor es el que cancela el suscriptor a quien no podría calificarse como comprador del aparato contestador, ni como beneficiario de una donación puesto que es por razón de tal suscripción que recibe el bien. Así las cosas, dentro del giro normal de los negocios de la empresa no se venden contestadores, sino que excepcionalmente se han entregado los mismos dentro de una campaña de publicidad; se trata entonces de un gasto necesario para vender la aludida suscripción, o sea de una expensa de publicidad necesaria para incentivar las ventas. Si bien es cierto que no existe norma que expresamente se refiera al incentivo de promociones como la que se debate, es evidente que conforme a lo analizado, el artículo 488 invocado por la parte demandante como transgredido regula los impuestos descontables originados en operaciones que constituyan costo o gasto y por ello es aplicable en el sub-lite.

La norma reza así: "ART. 488Sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por la importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas." Como se ve del texto transcrito, la sociedad actora se encuentra dentro de los parámetros allí previstos frente al impuesto sobre las ventas pagado con ocasión de la compra de los contestadores automáticos.

De otro lado es igualmente aplicable el artículo 489 del mismo estatuto ya que no se

parámetros allí previstos frente al impuesto sobre las ventas pagado con ocasión de la compra de los contestadores automáticos. De otro lado es igualmente aplicable el artículo 489 del mismo estatuto ya que no se discute la condición de exenta de la empresa que edita publicaciones exentas, cuya tarifa es cero, y así aunque existe base gravable no hay lugar a impuesto alguno.EXPEDIENTE No.12.046.- 13 En conclusión, lo que la empresa vende es una revista, actividad exenta por ser cultural o científica como se reconoce en el acta de visita en el aparte 3 lit.b) (fl.17c.a.) y con aquélla entrega un contestador automático como complemento necesario para la producción de la renta o sea que se trata de una operación que con