TA CUN - 12136-(19-03-1998)

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ATE IIQUIDA'IORIOS DE IMPUESTOS - Recursos ¡

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA

Santa Fe de Bogotá, D.C. marzo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

MAGISTRADA PONENTE DRA. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

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REF: EXPEDIENTE No. 12.136 ?-

ACTOR: FIRMENICH (INTERNATIONAL) S.A

IMPUESTOS NACIONALES S E N T E N C 1 A La Sociedad Firmenich (Internacional) S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda ante este Tribunal la actuación administrativa mediante la cual se le liquidó provisionalmente el impuesto sobre la Renta y Complementarios aplicable al cambio de titular de inversión extranjera.

Expresa así sus pretensiones: ' 2 a Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos expedidos por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: a) Liquidación provisional No. 023 de abril 28 de 1.994. b) Liquidación provisional No. 000034 de mayo 8 de 1.995. c) Resolución No. 7733 de diciembre 18 de 1.996, notificada el 22 de enero de 1.997 3a Que para restablecer el derecho lesionado por los actos administrativos acusados, esa E. Corporación declare que mi representada no está obligada a pagar el Impuesto sobre la renta y complementarios liquidados a su cargo en los

1.997 3a Que para restablecer el derecho lesionado por los actos administrativos acusados, esa E. Corporación declare que mi representada no está obligada a pagar el Impuesto sobre la renta y complementarios liquidados a su cargo en los anteriores actos administrativos." (fi. 3 y 4 c.p.)EXPEDIENTE No. 12.136 2

ACTOR: FIRMENICH (INTERNACIONAL) S.A.

IMPUESTOS NACIONALES HECHOS Los nana el libelista en la demanda (fl.4 y 5 c.p.) y pueden resumirse así: La sociedad extranjera FRAGAR S.A domiciliada en Suiza, aportó 374. 768 acciones poseídas en la sociedad Firmenich S.A. Colombia, como capital de la empresa extranjera FRAGAR TRADING S.A., por valor de 1.550.543 francos zuizos según la escritura No. 2.157 de 9XI90 de los Notarios Bumier de Nyon Suiza, documento que obra en los antecedentes administrativos. La sociedad Fragar S.A. fue absorbida por la extranjera domiciliada en Colombia que es la demandante según acta protocolizada ante el Notario Brechbuhl de Ginebra, Suiza, de diciembre 2 de 1.991, que reposa en los antecedentes. Previa solicitud No. 010087 de marzo 8 de 1.994, se practicó la liquidación provisional No. 023 de 28 de abril de 1.994 por concepto del Impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de FRAGAR .SA. ,contra la cual se interpuso el recurso de reposición (10y - 94). En respuesta al recurso la DIAN produjo la liquidación provisional No.

sobre la renta y complementarios a cargo de FRAGAR .SA. ,contra la cual se interpuso el recurso de reposición (10y - 94). En respuesta al recurso la DIAN produjo la liquidación provisional No. 000034 de 8 de mayo de 1.995 modificando el impuesto inicialmente liquidado, contra la cual FRAGAR S.A. interpuso el recurso de reposición (18V95) para solicitar la exoneración total de impuestos por considerar que no hubo enajenación de la inversión. En escrito de julio 22 de 1.996 solicitó que se declarara el silencio administrativo positivo.EXPEDIENTE No. 12.136 3

ACTOR: FIRMENICH (INTERNACIONAL) S.A.

IMPUESTOS NACIONALES El recurso fue decidido mediante la resolución No. 7733 de 18 de diciembre de 1.996, notificada por edicto desfijado el 22 de enero de 1.997, en la que se confirma la liquidación provisional. NORMAS VILOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Artículos 36-1326, 732 y 734, Estatuto Tributario Artículo 24 (inc.2), decreto 2579 de 1.983 A continuación desarrolla el correspondiente concepto de violación (fl.5 a 9 C.P.). PARTE DEMANDADA La Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (ff65 a 72 c.p.) se opone a las pretensiones con los argumentos que a continuación se resumen:

• Silencio Administrativo Positivo.

Aduanas Nacionales se hace presente en el proceso y al contestar la demanda (ff65 a 72 c.p.) se opone a las pretensiones con los argumentos que a continuación se resumen:

• Silencio Administrativo Positivo.

Indica la parte opositora que el artículo 734 (E.T.) se refiere a los recursos aplicables contra los actos de determinación de impuestos y otros de la DIAN sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, como son las referentes a las liquidaciones provisionales y que cuando éstas proceden por impuesto sobre la renta y complementarios en relación con el cambio de titular de la inversión extranjera se aplica el decreto 2579 de 12 de septiembre de 1.983 que por su especialidad prima sobre la norma general contenida en el decreto 3541 de 1.983.EXPEDIENTE No. 12.136 4

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IMPUESTOS NACIONALES Señala la opositora que el inciso 30 del artículo 24 del decreto 2579 establece el plazo para fallar el recurso de reposición que es el procedente, norma que esta vigente pese a no estar compilada en el Estatuto Tributario y por ende debe aplicarse. Afirma que si a juicio del actor la misma tiene visos de ilegalidad debe demandarla pero que entretanto está vigente y que si se hubiere dado el alegado silencio no debió acusarse la resolución que decide el recurso de lo cual deduce que no operó la aludida figura jurídica. 2° -Artículo 326 (E.T.). Manifiesta la parte demandada que si FRAGAR S.A. efectuó su aporte en especie a la actora, las acciones salieron de su patrimonio e ingresaron al de

2° -Artículo 326 (E.T.). Manifiesta la parte demandada que si FRAGAR S.A. efectuó su aporte en especie a la actora, las acciones salieron de su patrimonio e ingresaron al de la actora por lo que debe dárseles el tratamiento establecido en las normas vigentes sobre el tema. 3° - Artículo 36-1 (E.T.) Con base en los artículos 12 del decreto legislativo 231 de 1.983 (326 E.T.), 52 de la ley 9 de 1.983 (327 ibídem) y 12 del decreto 2579 de 1.983 que reglamentó el decreto legislativo 231 de 1.983 explica la demandada que existe un procedimiento especial para casos como el que se debate y segiiL el cual debe acreditarse ante la DIAN el pago de los impuestos correspondientes a la transacción a través de una liquidación provisional y que si bien el decreto 2503 de 1.987 regula lo concerniente a las liquidaciones oficiales no puede predicarse la derogatoria del artículo 24 del 2579 de 1.983 que regula materia diferente y discurre sobre el tema para concluir que no se presenta la pretendida falta de competencia. Respecto a la falta de aplicación del artículo 36-1 (E.T.) explica la parte opositora que el beneficio fiscal que contempla no se aplica en casos como el que se debate pues solo opera para los contribuyentes a quienes alude la disposición sin que pueda extenderse a inversionistas extranjeros pues los beneficios y exenciones deben consagrarse expresamente en la ley y queEXPEDIENTE No. 12.136 5

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IMPUESTOS NACIONALES conforme al artículo 245 ibídem la totalidad de los dividendos y

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IMPUESTOS NACIONALES conforme al artículo 245 ibídem la totalidad de los dividendos y participaciones están sometidos al impuesto sobre la renta por lo que la norma que se invoca como violada no es aplicable. En el alegato de conclusión (ff101 a 102 c.p.) la parte demandada en fornia resumida reitera los anteriores argumentos. MINISTERIO PUBLICO En atención a lo previsto en el artículo 56 del decreto 2651 de 1.991 se dio traslado al Ministerio Público quien no se pronunció. Concluidas las distintas etapas procesales sin que se advierta causal d. nulidad que invalide lo actuado y de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del C.C.A., se procede a decidir el presente negocio previas las siguientes / CONSIDERACIONES DE LA SALA Reclama el accionante que la actuación que impugna quebranta los artículos 732 y 734 (E.T) pues el recurso de reposición se interpuso el 18 de mayo de 1.995 en contra de la liquidación provisional No. 000034 de 8 de mayo de 1.995 y debió decidirse a más tardar el 18 de mayo de 1.996 pero la resolución 7733 fue dictada el 18 de diciembre de 1.996 por lo que es extemporánea y por tanto el recurso debe decidirse en favor de la sociedadJ' "Se refiere el libelista al inciso 3 del artículo 24 del decreto reglamentario 2579 de 1.983, que considera con visos de ilegalidad, sostiene que no prevéEXPEDIENTE No. 12.136 6

ACTOR: FIRMENICH (INTERNACIONAL) SA.

2579 de 1.983, que considera con visos de ilegalidad, sostiene que no prevéEXPEDIENTE No. 12.136 6

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IMPUESTOS NACIONALES término para decidir el recurso y con análisis de la evolución de la legislación pertinente señala que los recursos, tanto el de reconsideración como el de reposición, sobre los cuales la ley no hubiere señalado término de decisión están sometidos al lapso de un año previsto en el artículo 732 ( E.T.) y a la sanción del silencio positivo del 734 ibidem. Agrega que dentro de tales recursos se comprende el de reposición contra las liquidaciones provisionales de impuesto de que trata el artículo 24 inc 3 del decreto 2579 de 1.9834 agrega: "Con base en lo anterior, reitero mi solicitud de que se declare, previa anulación por violación de la ley de los actos acusados, que mi representada no está sometida al impuesto sobre la renta y complementarios en la operación sub examine, pues los recursos de " reposición" interpuestos en contra de las liquidaciones provisionales notificadas a su cargo han excedido dicho término así : el primero de fecha 10 de mayo de 1.994 contra la liquidación No. 023 de abril 28 de 1.994, porque no ha sido formalmente decidido ya que la Administración pretendió sustituir su fallo con una nueva liquidación provisional, y el segundo, de mayo 18 de 1.995 porque fué resuelto el 18 de diciembre de 1.996, más de siete meses después de vencido el término ordenado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, y por ende debe entenderse decidido, por ministerio de la ley, favorablemente a

después de vencido el término ordenado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, y por ende debe entenderse decidido, por ministerio de la ley, favorablemente a las pretensiones de dicho recurso conforme lo ordena el artículo 734 ibídem. Adjunto, en calidad de prueba adicional, del silencio administrativo operado en la via gubernativa copia de la Escritura pública No. 1276 de junio 6 de 1.996, corrí la en la Notaria 39 de esta ciudad, por medio de la cual se protocolizó el fallo presunto favorable a la sociedad" (fl.7 y 8 c.p.). La Sala advierte que en la resolución 7733 de 18 de diciembre de 1.996 (fis. 33 - 40 c.p.) la administración se pronuncia sobre el silencio administrativo positivo manifestando que el artículo 720 (E.T.) establece los recursos contra los actos de determinación oficial de tributos o imposición de sanciones pero no a las actuaciones con reglamentación especial como son las peticiones de liquidación provisional, entre otras. Estima que en el caso en debate la norma especial vigente es el artículo 24 del Decreto 2579 de 1.983 de donde no es posible concluir la viabilidad de invocar el silencio administrativo positivo para estas actuaciones y concluye que al recurso deEXPEDIENTE No. 12.136 7

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IMPUESTOS NACIONALES reposición que es el procedente se le aplican los preceptos contenidos en el capítulo III del C.C.A. y cita el 60 ibídem» Para resolver la Sala precisa que el artículo 732 (E.T.) establece el plazo de un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición desde su interposición en debida forma y que el 734 indica que si dentro de tal

Para resolver la Sala precisa que el artículo 732 (E.T.) establece el plazo de un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición desde su interposición en debida forma y que el 734 indica que si dentro de tal término el recurso no se ha resuelto se entenderá fallado a favor del recurrente. Del texto de tales normas es evidente que la figura del silencio administrativo positivo ha sido estatuída para los dos recursos citados sin que se haya previsto distinción o excepción alguna. Y e considera necesario destacar que el artículo 720 ibídem cuando expresa que sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto procede el recurso de reconsideración, se refiere a las disposiciones que el mismo señala expresamente y en las que se prescriben corno procedentes otros recursos, como en los artículos 735, 739 y 662, entre otros, que establecen el de reposición o el 660 que consagra el de apelación o el 671 -3 que se refiere al de reposición y en subsidio el de apelación.'4) (Í De otro lado, cuando en la resolución que decide el recurso se indica que procede es el silencio administrativo negativo la administración hace caso omiso de lo dispuesto de manera general en los artículos 732 y 734 (E.T.). Es del caso anotar además que uno de los fundamentos jurídicos que en los actos acusados se esgrime como es el artículo 24 del decreto reglamentario 2579 de 1.983 fue anulado en varios de sus apartes, entre ellos lo pertinente a la procedencia del recurso de reposición ( Sentencia de febrero 20 de 1.998 Exp. 8363 Consejero Ponente DR. GERMAN AYALA MANTILLA) .' 1EXPEDIENTE No. 12.136 8

ellos lo pertinente a la procedencia del recurso de reposición ( Sentencia de febrero 20 de 1.998 Exp. 8363 Consejero Ponente DR. GERMAN AYALA MANTILLA) .' 1EXPEDIENTE No. 12.136 8

ACTOR: FIRMENICH (INTERNACIONAL) S.A. iMPUESTOS NACIONALES kevisado e]. plenario se observa que contra la liquidación provisional No.023 de 28 de abril de 1.994, notificada el 3 de mayo del mismo año, la sociedad actora interpuso el recurso de reposición el 10 de mayo siguiente y no obra en el plenario acto administrativo que lo decida, ni en los actos acusados se hace referencia al mismo. Así las cosas es evidente que frente a tal liquidación ha operado el silencio administrativo positivo impetrado por el accionante y por ende ha de entenderse fallado a favor del recurrente, conforme a lo indicado en el artículo 732 citado') por lo cual se anulará esta liquidación provisional.

En relación con la liquidación provisional No. 000034 de 8 de mayo de 1.995 la Sala observa que el recurso fue interpuesto en debida forma el 18 de mayo del mismo año y por tanto la administración contaba con Uli año a partir de tal fecha para decidirlo o sea hasta el 13 de mayo de 1.996 y queel ue el mismo se desató mediante la resolución No. 7733 de 18 de diciembre de 1.996 lo que evidencia la extemporaneidad de la decisión, por lo cual también se declarará la operancia del silencio reclamado y se anulará está liquidación provisional. Por haber prosperado este cargo la Sala se siente relevada de analizar los demás argumentos de la demanda.

también se declarará la operancia del silencio reclamado y se anulará está liquidación provisional. Por haber prosperado este cargo la Sala se siente relevada de analizar los demás argumentos de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la leyEXPEDIENTE No. 12.136 9

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IMPUESTOS NACIONALES

FALLA lo DECLÁRASE LA OPERANCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO impetrado por el accionante y por ende decláranse fallados a su favor los recursos interpuestos contra las liquidaciones provisionales Nos. 023 de 28 de abril de 1994 y 000034 de 8 de mayo de 1995 proferidas por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales. 2°- ANÚLANSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en las liquidaciones provisionales Nos. 023 de 28 de abril de 1.994 y la 000034 de 8 de mayo de 1.995 y en la resolución No. 7733 de diciembre 18 de 1996, proferidos por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales por concepto del Impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de FRAGAR S.A., Nit. 860.030.605 y en consecuencia no está obligada a pagar el impuesto liquidado en la actuación que se anula. En firme esta providencia archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen

consecuencia no está obligada a pagar el impuesto liquidado en la actuación que se anula. En firme esta providencia archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASEREZ NEL ON ZUL FAl3r... ASIBLÁNCO c EXPEDIENTE No. 12.136 lo

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IMPUESTOS NACIONALES Discutida y aprobada en Sesión de la fecha Acta No. 12