TA CUN - 12198-(13-08-1998)

p1puUCP O' .ela0fl REF.- 12.198

ASUNTO: ASUNTOS VARIOS

DEMANDANTE: INTERSÁ S.A.

SENTENCIA

/

MANDAMLE1flO DE PAGO /SOCIEDAD DE HECHO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE C MDINAMAR CA

SECCION CUARTA

SANTA FE DE BOGOTA D. C., Trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho. (1.998).

MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR NELSON ZUL UA GA RAMIREZ óJ . La sociedad Intersa S.A., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el articulo 85 del C. C.A. solicita que previos los trámites legales se decrete la nulidad de las resoluciones Nos. 000083 de 26 de Diciembre de 1.996 y 00005 de 21 de Febrero de 1.997 y como restablecimiento del derecho se declaren probadas las excepciones JÇ) propuestas contra el mandamiento de pago No. 003341 del 7 de Noviembre de 1.996.

Como hechos aduce que la Administración Especial de Personas Jurídicas de Sant afé de Bogotá libró el mandamiento de pago antes citado en contra del contribuyente denominado CONSORCIO MORA MORA & CIA LTDA E INTERSA LTDA con Nit 800.135.836, vinculando en el mismo acto a la sociedad Intersa Ltda Nit 860.450.644, con el argumento de que "esta última sociedad era llamada a responder en virtud de lo previsto en los artículos 498, 499 y 501 del Código de Comercio, habiéndose propuesto en escrito de

sociedad Intersa Ltda Nit 860.450.644, con el argumento de que "esta última sociedad era llamada a responder en virtud de lo previsto en los artículos 498, 499 y 501 del Código de Comercio, habiéndose propuesto en escrito de 2 de diciembre del mismo año " las excepciones de calidad de deudor solidario, falta de título ejecutivo e incompetencia del funcionario decidiéndose las excepciones en sentido adverso mediante la resoluciónEXPEDIENTE No. 12.198 2 000083 de 26 de diciembre de 1.99, acto este confirmado en la resolución 00005 del 21 de febrero de 1.997, al decidir el recurso de reposición. Como normas violadas se citan los artículos 654 literal a) del E. T, 48 y 49 del Código de Comercio, 125 del Decreto 2649 de 1.993 y 265 de la Ley 223 de 1.995. Se desarrolla el concepto de la violación el cual será en lo pertinente mas adelante analizado. Se constituyó en parte impugnadora la Nación - DIAN mediante apoderada, consignando suposición en escrito visible a folio 29 y siguientes. Presentaron alegatos de conclusión en su orden parte impugnadora y actora en escritos que obran a folios 60 y 100, reiterando sus anteriores puntos de vista. El ministerio público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Profirió la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Personas Jurídicas de Sant afé de Bogotá el mandamiento de pago No. 003341 del 7 de noviembre de 1.996, "a favor de la Nación y cargo de los miembros de la Sociedad de Hecho CONSORCIO MORA MORA & CIA

Personas Jurídicas de Sant afé de Bogotá el mandamiento de pago No. 003341 del 7 de noviembre de 1.996, "a favor de la Nación y cargo de los miembros de la Sociedad de Hecho CONSORCIO MORA MORA & CIA LTDA e INTERSA LTDA Nit No. 800.135.836, MORA MORA & CIA LTDA, Nit No. 890.009.413, Intersa S.A. Nit. 860.450.644 ", por valor de $6.604.000.00 "a cargo de cada una de ellas ". La orden de pago se fundamentó en la consideración de que las "liquidaciones privadas y/o oficiales" que allí se relacionanEXPEDIENTE No. 12.198 3 correspondientes a " la Sociedad Consorcio Mora Mora & Cia Ltda e Intersa Ltda Nit. No. 800. -135.836 prestan mérito ejecutivo según lo dispuesto en el articulo 828 del Estatuto Tributario", y que en ellas se determina por concepto de retenciones en la fuente y sanciones la suma anteriormente citada, que de acuerdo con "el artículo 2083 del C.P. C. (SIC) YARTICULOS 498, 499y 501 del Código de Comercio, todos y cada uno de los asociados responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas" y que según Certificado de la Cámara de Comercio, "son socios de la sociedad de hecho" las aludidas sociedades, cuyos Nits han quedado descritos. En desarrollo del concepto de la violación reitera el actor los fundamentos de las tres excepciones planteadas a raíz de la ejecución que adelanta la Administración de Impuestos, a saber: Excepción "consistente en la falta de la calidad de deudor solidario ".

En desarrollo del concepto de la violación reitera el actor los fundamentos de las tres excepciones planteadas a raíz de la ejecución que adelanta la Administración de Impuestos, a saber: Excepción "consistente en la falta de la calidad de deudor solidario ". Sostiene en esencia en este cargo el accionan te que no es aplicable al caso de autos el artículo 501 del Código de Comercio que estatuye la responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones celebradas de cada uno de los asociados en la sociedad de hecho, por cuanto esta "es una verdadera sociedad, con sus propias reglas y sujeta en todo a las normas que regulan las sociedades en general ", y que en cambio "los consorcios son formas asociativas mercantiles, en razón a que su finalidad esencialmente económica es incentivada por el lucro de quienes las integran ", y que en el consorcio la solidaridad que se predica respecto de la sociedad de hecho "solo es predicable respecto del cumplimiento de la obra o labor contratada ", y que en estos entes falta en absoluto el animus societatis característico de las sociedades de hecho, concluyéndose por ende que si el consorcio no es sociedad de hecho "no hay lugar a la solidaridad fiscal que pretende establecer el mandamiento de pago". Dice finalmente que la responsabilidad solidaria a que se refiere el acuerdo consorcial "no es diferente de la prevista en la ley 80 (1.993) y se encuentra referida de maneraEXPEDIENTE No. 12.198 4 exclusiva a las obligaciones relacionadas con el cumplimiento del contrato y respecto del contratante" Excepción de falta de titulo ejecutivo. Dice al respecto el actor que el título ejecutivo para que sea válido debe provenir del deudor y ser controvertido

4 exclusiva a las obligaciones relacionadas con el cumplimiento del contrato y respecto del contratante" Excepción de falta de titulo ejecutivo. Dice al respecto el actor que el título ejecutivo para que sea válido debe provenir del deudor y ser controvertido por este y además el articulo 828 del E. T estatuye que documentos pueden tenerse como títulos ejecutivos en materia tributaria y que en el caso de autos "no existe documento que provenga de la sociedad Intersa S.A., ni se le ha vinculado al trámite de cobro coactivo mediante título aceptado por esta o emanado de la misma ". Finalmente, la excepción de incompetencia del funcionario que se hace radicar en que al tenor del articulo 844 del E. T. son el Subdirector de Cobranzas, el Administrador de Impuestos y los Jefes de Cobranzas, los funcionarios competentes para conocer y adelantar procesos de cobro coactivo, como el de autos y no hay prueba fehaciente de que la Profesional de Ingresos Públicos que libra el mandamiento de pago se encuentre debidamente delegada para conocer defunciones de cobro. Tanto el funcionario administrativo que libró la orden de pago como el accionante invocan el artículo 488 del C.P. C. El primero, para sostener que aquí se está frente a obligaciones "claras, expresas y actualmente exigibles ", y el segundo, al afirmar que "en el expediente no existe documento que provenga de la sociedad Intersa S.A ". La norma procedimental que invocan las partes estatuye que "pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o su causante y que constituyan plena prueba contra él". De acuerdo a lo anterior, fácil es concluir que la decisión del funcionario

demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o su causante y que constituyan plena prueba contra él". De acuerdo a lo anterior, fácil es concluir que la decisión del funcionario ejecutor, contenida en el mandamiento ejecutivo, quebranta de modo ostensible las exigencias de la disposición procedimen tal en estudio, pues esEXPEDIENTE No. 12.198 5 de toda evidencia que el pronunciamiento en cuestión no se fundamentó en documento alguno que proviniera directamente de la Sociedad Intersa S.A. singularizada con el Nit No. 860.450.624, como sería por ejemplo una liquidación privada presentada por esta sociedad, sino en un documento originario de un ente distinto, a saber el que el mismo mandamiento de pago denomina "Sociedad Consorcio MORA MORA & CIA LTDA, E INTERSA LTDA. Nit No. 800.135.836". Y que para completarla eficacia o idoneidad ejecutiva del documento en mención, hubo de recurrir a elementos de juicio y consideraciones que no constan en el documento invocado como título ejecutivo, a saber una certificación de la Cámara de Comercio en donde se menciona cuales son los integrantes del consorcio que el funcionario administrativo denominar impropiamente como "Sociedad de Hecho" y disquisiciones jurídicas en torno a los artículos 498, 499y 501 del Código de Comercio relativos a las sociedades de hecho y la responsabilidad de sus asociados. En tales condiciones ha de concluirse que el documento invocado como título ejecutivo, por sí solo, tampoco constituye plena prueba contra la sociedad Intersa S.A., pues, de un lado, en él no consta que obligaciones contraen los

asociados. En tales condiciones ha de concluirse que el documento invocado como título ejecutivo, por sí solo, tampoco constituye plena prueba contra la sociedad Intersa S.A., pues, de un lado, en él no consta que obligaciones contraen los integrantes del consorcio, ni su cuota de responsabilidad. Y de otro, la realidad del consorcio que podría colegirse por el solo contenido de la declaración fiscal, tampoco acredita la existencia de la supuesta "Sociedad de Hecho" y por ende la responsabilidad solidaria de los asociados que estatuye el artículo 501 del Código de Comercio. El artículo 7 de la ley 80 de 1.993, al fijar la noción de consorcio, estatuye que se entiende por tal "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato ". Fácil es concluir que dentro de tal noción, que corresponde a una figura perfectamente regulada y autorizada por la ley, no encaja el concepto de sociedad de hecho, o de la sociedad irregular que se asimila a la misma, de que tratan los artículos 498 y 500 del Código de Comercio.EXPEDIENTE No. 12.198 6 Debe colegirse de todo lo anterior que la responsabilidad solidaria que determinó el ente fiscal en el mandamiento de pago no se encuentra establecida con certeza plena en el documento o documentos invocados como título ejecutivo y en tales condiciones forzoso es concluir que contra dicho mandamiento de pago cabía proponerse, en forma eficaz, tanto las excepciones de 'falta de titulo ejecutivo" como la de la "calidad del deudor

título ejecutivo y en tales condiciones forzoso es concluir que contra dicho mandamiento de pago cabía proponerse, en forma eficaz, tanto las excepciones de 'falta de titulo ejecutivo" como la de la "calidad del deudor solidario ", contempladas respectivamente en los ordinales 7 y 1 del paragrafo del artículo 831 del E. T // Las consideraciones que preceden llevan a la conclusión de que ha de prosperar la nulidad deprecada, con el consiguiente restablecimiento del derecho. Por lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUMDINA MARCA, SECCION CUART, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA JO DECLARASE la nulidad de las resoluciones No. 000083 de 26 de diciembre de 1.996 y 00005 de 21 de febrero de 1.997 a que se refiere la parte motiva de esta providencia, mediante las cuales se decidió en forma desfavorable sobre las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago No. 00341 del 7 de noviembre de 1.996.

20. A título de restablecimiento del derecho, DECLARANSE probadas las excepciones de falta de título ejecutivo y de la calidad de deudor solidario propuestos por la sociedad INTERSA S.A. con Nit 860.450.644-3 y se ordenaEXPEDIENTE No. 12.198 7 consecuencialmente cesar la ejecución adelantada contra dicha sociedad en virtud del mandamiento de pago aludido.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQ UESE Y CUMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No. 36

NELSON ZULUAGA RAMIREZ

virtud del mandamiento de pago aludido. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQ UESE Y CUMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No. 36

NELSON ZULUAGA RAMIREZ

S. JEÁNNETTE CARVAJAL B.

FABIO O. CASTIBLANCO C.

MANUEL BERNAL ARE VALO

(Aclara Voto)

AL VARO E. VERA JAIMES

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

(Aclara Voto)