TA CUN - 12238-(02-10-1997)

COiJTRAro DE OI3RA

DE COLOMBIA

4 A7ORTES AL SEIA - Rase para iiuujdarj NO1INA SALARIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA Tribuna) Át;jjt,:, dec u, 10 NOV. 157 Santafé de Bogotá D. C., Octubre dos (2) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO C.

Ref.: Proceso No. 12.238.

Demandante: FERNANDO MAZUERA & CIA. S.A.

AUTORIDADES NACIONALES SENTENCIA La sociedad FERNANDO MAZUERA & CIA. S.A., actuando a través de apoderado, presenta demanda contra EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) - MINISTEFkIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 84 de¡ Código Contencioso Administrativo, para que esta Corporación decrete la nulidad de la operación administrativa por la cual fijó los aportes parafiscales a cargo de la sociedad actora por los años de 1987 y 1988.

Los actos acusados son: 1.- Resoluciones Nos. 002800 del 9 de octubre de 1990 y 00613, del 23 de abril de 1991, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena

Regional Bogotá y Cundinamarca Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El actor concreta sus pretensiones así: 4Expediente J\10.12.238 2

Regional Bogotá y Cundinamarca Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El actor concreta sus pretensiones así: 4Expediente J\10.12.238 2

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 1.- En primer término, solicito que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 002800 de octubre 9 de 1990, por la cual se fija aportes a FERNANDO MAZUERA Y CIA S.A. por las vigencias de 1987 y 1988, y 00613 de abril 23 de 1991, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 002800 de octubre 9 de 1990, expedidas por el SERVICIO

NACIONAL DE APRENDIZAJE REGIONAL BOGOTA Y

CUNDINAMARCA / MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. "2.- En segundo lugar, y como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones demandadas se restablezca el derecho de mi representado, FERNANDO MAZUERA Y CIA S.A., en el sentido de que se le exonere del pago estipulado en los actos acusados, por cuanto, y como se demostrará, esta sociedad no los adeuda, encontrándose en paz y a salvo con la administraciónServicio Nacional de Aprendizaje Sena - por concepto de aportes por las vigencias de 1987 y 1988".

HECHOS: Los relata el libelista a folios 17 y 18 'de¡ expediente, y se resumen de la siguiente manera: 1.- La Sociedad FERNANDO MAZUERA Y CIA S.A. es una sociedad anónima cuyo objetivo es la realización de negocios de finca raíz.

siguiente manera: 1.- La Sociedad FERNANDO MAZUERA Y CIA S.A. es una sociedad anónima cuyo objetivo es la realización de negocios de finca raíz. 2.- El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena mediante Resolución No. 4570 de fecha , asignó a la Sociedad Fernando Mazuera y Cía S.A. una cuota de 5 aprendices para contratar, luego mediante resolución No.002278 de 15 de octubre de 1987 revocó dicha resolución en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 2375 de 1974, que exonera a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices y en su lugar creó un fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción.Expediente No.12.238 3

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 3.- La Resolución 002278 ordenó a4 la Sociedad Fernando Mazuera Y Cía S. A., contribuir mensualmente con el Fondo de Formación Profesional de la construcción con la suma igual a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores que trabajen bajo sus órdenes. 4.- El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, el 9 de agosto de 1990, realizó las preliquidaciones de aportes Nos. 9-065190 y 9-066/90 y las preliquidaciones FIC Nos. 9-067/90 y 9-068/90 correspondientes a las vigencias de 1987, 1988 y 1989. 5.- La sociedad Femado Mazuera 8 Cía S.A., mediante comunicación del 22 de agosto de 1990, manifestó su desacuerdo con la preliquidaciones de aportes y FIC al Servicio Nacional de Aprendizaje

5.- La sociedad Femado Mazuera 8 Cía S.A., mediante comunicación del 22 de agosto de 1990, manifestó su desacuerdo con la preliquidaciones de aportes y FIC al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena y solicitó la revocatoria arguyendo que no correspondía a la realidad. Con carta de 3 de octubre del mismo año la Administración negó dicha petición basándose en la Resolución No. 662 de 1986 y el Decreto 562 de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 6.-Mediante Resolución 002800 del 9 de octubre de 1990 del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, fijó aportes a la sociedad Fernando Mazuera y Cía S.A. por las vigencias de 1987 y 1988 con datos consignados en la liquidación No. 9065 de agosto 9 de 1990, que dió aplicación retroactiva del Decreto 562 del mismo año. 7.- El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena mediante Resolución No. 002801 de 9 de octubre de 1990, fijó a la sociedad Fernando Mazuera y Cía S.A. una cuota para el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, de acuerdo con los datos consignados en la liquidación No. 9-067 de agosto 9 de 1990, que dió aplicación retroactiva al Decreto 562 de 1990.• 4 Expediente 1\10.12.238

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 8.- Se interpusieron en tiempo los recursos de reposición contra las resoluciones Nos. 002765, 002766 ,002800 y 2801 de 1990, para efectos de la revocatoria.

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 8.- Se interpusieron en tiempo los recursos de reposición contra las resoluciones Nos. 002765, 002766 ,002800 y 2801 de 1990, para efectos de la revocatoria. 9.- Resolviendo el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena los recursos de reposición expidió las resoluciones Nos. 000613 , 000614 de abril 23 de 1991, 00671 y 000673 de abril 26 de 1991, que fieron notificadas personalmente al representante legal de dicha sociedad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Señala la parte actora en primer término que el Sena violó el artículo 58 de la constitución Nacional (de 1.886), así como los artículos 28 de la ley 153 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, al liquidar el aporte, presumiendo una solidaridad entre contratante y contratistas que tan solo aparece en el Decreto 562 de 1990. Anota que los aportes según la ley 21 de 1982, la deben hacer los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes con base en la nómina mensual de salarios, teniendo en consideración que trabajadores son aquellos que tuvieran una vinculación laboral con el mismo y en consecuencia, figuraban en la nómina correspondiente. Insiste en que se aplicó el decreto 562 de 1990, para las vigencias de 1987 y 1988, cuando ello no era posible so pena de transgredir el artículo 6 de la Constitución Nacional de 1886, pues únicamente aplicaba a partir de 1990. En otro cargo, señala que para que exista relación laboral es necesario que se den los elementos previstos en el artículo 22 del Código

artículo 6 de la Constitución Nacional de 1886, pues únicamente aplicaba a partir de 1990. En otro cargo, señala que para que exista relación laboral es necesario que se den los elementos previstos en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo , esto es, la continua dependencia oExpediente No.12.238 5

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 4 subordinación. Que la presunción de contrato de trabajo es desvirtuable y cuya declaración compete a la autoridad judicial.

Comenta que la sociedad "Y además contrata con personas naturales y jurídicas independientes, ajenas a su organización, la realización de tareas que no desarrolla su personal. Estas personas no pueden denominarse trabajadores, por cuanto la relación que los vincula con la empresa no es laboral. Son contratistas que realizan una labor determinada con una remuneración, pero en forma independiente y sin subordinación respecto de su contratante." (flio 24 c.p.) Hace énfasis en que los funcionarios del SENA, cuando hicieron la visita incluyeron contratistas de obras, en calidad de empleados de la sociedad, que obviamente no tienen vinculación laboral y "contrariando el régimen jurídico de las competencias, decidió por sí y ante sí, que los contratistas y subcontratistas vinculados a las obras (...) eran trabajadores dependientes" La entidad demandada presenta escrito de alegato de conclusión, visible a folios 171 y ss del c.p. Allí indica que el SENA produjo el acto liquidatorio precisamente con los elementos de juicio que ahora se encuentran en el plenario" ... y como la demandante no presentó en su momento sus planillas de salarios ni de los subcontratistas, tal como se

liquidatorio precisamente con los elementos de juicio que ahora se encuentran en el plenario" ... y como la demandante no presentó en su momento sus planillas de salarios ni de los subcontratistas, tal como se lo ordena el artículo 5 y 9 de los decretos citados , en su orden (2375/74 y 083/76) se estuvo a la resolución 662 de junio 13 de 1986, que para el efecto tenía plena operancia, esto es aplicando lo estatuido para la liquidación presuntiva. "Señala seguidamente que el experticio se basó en cifras reflejadas en los libros de contabilidad pero sin acudir a los soportes de los registros y sin "indicar si los valores están debidamente sustentados en los documentos que Qriginan esas cifras" (flio 172 c.p.).Expediente No.12.238 6

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A.

Consideraciones de la Sala: En la resolución que decidió el recurro de reposición se dijo: "3. De la totalidad de los contratos de obra celebrados entre MAZUERA Y CIA S.A. y los demás contratistas durante las vigencias de 1987 y 1988, se tomaron como factor salarial para efectos de establecer los aportes correspondientes a este año, los suscritos con personas naturales cuyo objeto constituye mano de obra, son ellos: ..

En el experticio obrante a folios 147, los peritos contadores manifiestan que desarrollaron la prueba "... procediendo ha (sic) examinar en libros principales, auxiliares de nómina y comprobantes internos y externos.. Señalan a continuación el valor de 19 nómina mensual por cada mes de

que desarrollaron la prueba "... procediendo ha (sic) examinar en libros principales, auxiliares de nómina y comprobantes internos y externos.. Señalan a continuación el valor de 19 nómina mensual por cada mes de 1987, 1988 y 1989, así como el número de la consignación y valor de los aportes parafiscales pagados por concepto de subsidio familiar, Sena y Bienestar Social, 4%, 2% Y 2%. De otra parte, el número de trabajadores por mes, el salario mínimo , la liquidación para el Fondo Nacional de formación (FIC), el comprobante de pago y valor por los años de 1987, 1988 y 1989. Del análisis de los elementos de juicio relacionados y de la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 27 de febrero de 1995 (flio 179 y ss), considera la Sala que las súplicas de la demanda se deben despachar favorablemente, En efecto, la Entidad demandada acepta el hecho de que existen contratistas con los cuales se celebró "contratos de obra", los cuales se tomaron como factor salarial para efectos de la liquidación de aportes. El dictamen pericia¡ informa que la nómina de salarios de 1987 ascendió a $156.944.568 y la de 1988 fue de $182.226.151, bases sobre las cuales se hicieron los aportes correspondientes. De donde se concluye que efectivamente el ente público tuvo en cuenta dentro de la base para la liquidación de los aportes contratos no laborales, violando el artículo 174 Expediente N0.12.238 7

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. de la ley 21 de 1982 que le ordena tener como magnitud para la

liquidación de los aportes contratos no laborales, violando el artículo 174 Expediente N0.12.238 7

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. de la ley 21 de 1982 que le ordena tener como magnitud para la aplicación de la tarifa, la nómina mensual de salarios, donde se comprende los pagos generados de la relación laboral en los términos de los artículos 157 y 158 del Código Sustantivo del Trabajo.

De manera, que al incluir los pagos generados en contratos de obra diferentes a los de la relación laboral, se vulneraron los artículos en cita, cuando quiera que, adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido que no existe solidaridad entre el dueño de la obra y los contratistas independientes a que alude el artículo 3 del Decreto 0562 de 1990, para efectos de los aportes parafiscales y al fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC., tal como se puede leer en la sentencia del H. consejo de Estado, Sección Cuarta, aporta al proceso y visible a folio 179 y ss. del c.p. En este orden de ideas la liquidación de los aportes al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) quedará en los siguientes términos: Total nomina Tarifa Aporte 1987 156.944.568 2% $3.138.891 1988 182.226.151 2% $3.642.021 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FA L LA:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FA L LA:

1. ANULANSE LOS SIGUIENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS: RESOLUCIONES NOS. 002800 DEL 9 DE OCTUBRE DE 1990 YExpediente NQ.12.238 8

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A. 00613 DEL 23 DE ABRIL DE 1991, POR MEDIO DE LAS CUALES

EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) LIQUIDO LOS APORTES PARAFISCALES A LA SOCIEDAD FERNANDO MAZUERA & CIA S.A, POR LOS AÑOS DE 1987 Y 1988.

2. EN CONSECUENCIA FIJASE EN LA SUMA DE TRES MILLONES

CIENTO TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MCTE. ($3.138.891.00), 4 EL APORTE QUE LA SOCIEDAD FERNANDO MAZUERA & CIA. S.A. DEBE PAGAR POR EL AÑO DE

1987 Y DE TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS

MIL VEINTIUN PESOS MCTE. ($ 3.642.021.00) POR EL AÑO DE

1988.

3. No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 de¡ Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 80. del artículo 392 de¡ Código de

Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

conformidad con el numeral 80. del artículo 392 de¡ Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según acta No. 46 de la fecha.Expediente No.12.238 9

Demandante: Fernando Mazuera & Cía S.A.

Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO MANUEL BERNAL AREVALO

STELLA JEANNETFE CARVAJAL B. MARIA 1 INES ORTIZ BARBOSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ