TA CUN - 1242-(19-01-2003)

JEC CTAMEN PERICIAL - Improcedenci;/ TALCO DESODORANTE LANDER - Excluido

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCION A 5 MAR 2003

Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil tres (2003)

MAGISTRADO PONENTE DR. MANUEL BERNAL ARE VALO.

REF. EXPEDIENTE No.00-1 242.-

DEMANDANTE: HARTUNG & CIA S.A.

IMPUESTOS NACIONALES.

La sociedad HARTUNG & CIA S.A. con NIT.0860.007.873-5, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de los actos administrativos integrados por: Liquidaciones Oficiales Nos.90035 de mayo 5 de 1999, 310642000000080, 310642000000083 las dos de mayo 16 de 2000 proferidas por la División de Liquidación y la Resolución No. 900057 de mayo 25 de 2000 proferida por la División Jurídica Tributaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, mediante el cual se le modificó el impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto bimestre de 1996, quinto y sexto bimestres de 1997 y le impuso sanción por inexactitud. HECHOS En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber:

bimestre de 1996, quinto y sexto bimestres de 1997 y le impuso sanción por inexactitud. HECHOS En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.- El 22 de enero de 1997, 24 de noviembre de 1997 y 21 de enero de 1998 presentó su liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1996, 5° y 6° de 1997 respectivamente. 2.- El 10 de julio de 1998 y 24 de mayo de 1999 se profiere autos de apertura por los bimestres discutidos.EXPEDIENTE No 00-1242.- 2 3.- El 29 de julio de 1998, el 11 y 15 de junio de 1999, la administración profirió requerimientos ordinarios, en los que solicita los soportes relacionados con la declaración IVA por los períodos discutidos, a los cuales dio respuesta oportuna. 4.- El 21 de enero y 22 de noviembre de 1999 se profieren requerimientos especiales, mediante las cuales se propone modificar la declaración del impuesto sobre las ventas por el 60 bimestre de 1996, 5 y 6° de 1997, en oportunidad dio respuesta a los precitados requerimientos. 5.- El 5 de mayo de 1999 y el 16 de mayo de 2000 se expiden las liquidaciones oficiales Nos. 90035, 310642000000080 y 310642000000083, en las cuales se confirman las glosas propuestas en los respectivos requerimientos especiales. 6.- El 5 de mayo de 1999 interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de

90035, 310642000000080 y 310642000000083, en las cuales se confirman las glosas propuestas en los respectivos requerimientos especiales. 6.- El 5 de mayo de 1999 interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión No.90035 correspondiente al IVA de¡ 60 bimestre de 1996, el cual fue resuelto el 25 de mayo de 2000 confirmando la respectiva liquidación oficial. Contra las dos otras liquidaciones oficiales (5 y 6 bimestres de 1997) no interpuso recurso. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 424 y 647 del Estatuto Tributario; 457 de la ley 9' de 1979 y sus reglamentarios 2092 de 1985 y 677 de 1995; 3, 12 y 16 del Decreto 2117 de 1992 y decreto 3104 de 1990 Arancel de Aduanas adoptado para la vigencia discutida, incluidas sus notas y reglas de interpretación y particularmente las posiciones 30.04 por inaplicación y 33.07 por indebida aplicación; a continuación expone el concepto de violación. PARTE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderada quien contesta la demanda oponiéndose a sus súplicas, argumentando entre otras razones que no encontrándose taxativamente señalada dentro de la partida 33.07 dentro de los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en el articulo 424 del Estatuto Tributario, ni descrito en la recopilación efectuada en el decreto 1655 de 1991, se infiere que el talco Lander se

los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en el articulo 424 del Estatuto Tributario, ni descrito en la recopilación efectuada en el decreto 1655 de 1991, se infiere que el talco Lander se encuentra gravado, en la forma y términos previstos en dicho régimen.EXPEDIENTE No00-1 2423 Añade que desde el punto de vista de las exclusiones es principio general del derecho tributario, que los tratamientos preferenciales deben estar taxativamente señalados en la ley y son de interpretación restrictiva, razón por la cual si el cuestionado producto no esta expresamente señalado como no sujeto o excluido del gravamen debe considerarse como gravado y por lo tanto sujeto al impuesto sobre las ventas. Indica que no se ignora la capacidad científica del Invima o del Ministerio de Salud al calificar el talco Lander en el registro sanitario como medicamento, sino que el fundamento jurídico y definición del producto farmacéutico utilizado en la nomenclatura arancelaria Nandina es distinto al empleado por dicha entidad para su calificación, por tanto no es desacertado divorciar la calificación dada por el Ministerio de Salud de la ubicación del producto en la clasificación Nandina. Agrega que los conceptos emitidos por la División de Estudios Técnicos Aduaneros, tiene valor probatorio debido a la competencia y calificación en el área de Química, al igual que su especialidad en materia aduanera para pronunciarse sobre la clasificación de productos dentro del arancel en ejercicio de una facultad legalmente conferida. Señala que a la fecha no ha sido designado el Ministerio de Salud como autoridad nacional para clasificar arancelariamente los productos en materia aduanera o para definir la naturaleza de las

arancel en ejercicio de una facultad legalmente conferida. Señala que a la fecha no ha sido designado el Ministerio de Salud como autoridad nacional para clasificar arancelariamente los productos en materia aduanera o para definir la naturaleza de las cosas, sino que es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la entidad que conforme al artículo 16 del Decreto 2117 de 1992 tiene facultades para prestar apoyo técnico en la definición de políticas y mantener actualizado el sistema de información aduanera y el hecho de que haya expedido a través del Invima registros sanitarios con fundamento en definiciones expuestas en el artículo 457 de la ley 9' de 1979 reglamentada por el artículo 4° del Decreto 2092 de 1986 no significa que supla o tenga la capacidad para clasificar el producto, por lo que la prueba resulta impertinente para establecer si es gravado o excluido del impuesto; en el alegato de conclusión a más de reiterar los anteriores argumentos y peticiones, cita como apoyo de sus argumentos sentencia del Honorable Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Llegado el momento de dictar sentencia sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado se procede a ello.EXPEDIENTE No.00-1 242.- 4 Los argumentos que expone la demandante en contra de los actos acusados son como siguen: Manifiesta en primer lugar que son nulos los actos acusados por inaplicación del artículo 424 del Estatuto Tributario, luego de discurrir sobre los bienes que causan el impuesto y los elementos que la componen, señala que de la definición legal, se concluye que toda sustancia , principio activo, utilizada para la prevención, alivio, diagnóstico tratamiento, curación o rehabilitación de una

que la componen, señala que de la definición legal, se concluye que toda sustancia , principio activo, utilizada para la prevención, alivio, diagnóstico tratamiento, curación o rehabilitación de una enfermedad, debe ser entendida por mandato legal como de naturaleza medicinal. Agrega que el producto Talco Desodorante Lander es un medicamento, de conformidad con la definición legal en razón a que se encuentra constituido, entre otros principios activos, por el triclosan, oxido de zinc y ácido bórico, elementos que se hallan debidamente registrados dentro del manual de normas, farmacológicas inscritas dentro del capitulo 13.1.6. antisépticos y desinfectantes, ajustándose por lo tanto a la definición de medicamento en razón a sus comprobados usos y propiedades en medicina. Se refiere a cada uno de los componentes del cuestionado producto y a los argumentos expuestos por la administración, resaltando que como en el presente caso, la cualidad desodorante del producto es secundaria en razón a que su función y cualidad principal es la de ser polvo medicinal. Es decir un producto medicinal y farmacológico que por su precisa composición química es incidentalmente también desodorante. Señala que la administración con su apreciación desconoce el concepto del Ministerio de Salud y el INVIMA el cual para todos los efectos constituye plena prueba, agrega que tenía suficientes fundamentos para catalogar el talco desodorante lander como un medicamento empleado para uso humano y por ende como bien que inicialmente fue exento (art.477 del E.T.) y posteriormente por mandato del artículo 27 de la ley 49 de 1990 como excluido (art.424 E.T.) Indica que el producto cuestionado es un medicamento de los contemplados en la partida 30.04 y por tanto se halla

por mandato del artículo 27 de la ley 49 de 1990 como excluido (art.424 E.T.) Indica que el producto cuestionado es un medicamento de los contemplados en la partida 30.04 y por tanto se halla excluido del impuesto y no le era dable a la administración adicionar a los ingresos declarados los provenientes de la venta de tal producto. Considera que los actos acusados son nulos por violación del decreto 3104 de 1990 incluidas sus notas y reglas de interpretación y particularmente las posiciones 30.04 por inaplicación y 33.07 por indebida aplicación, luego de referirse a la normatividad aplicable al caso subjudice afirma queEXPEDIENTE No.00-1242.- los productos de la partida 33.03.02.00 de la nomenclatura arancelaria NABANDINA, en el que se ubicaba el producto objeto de estudio y que incluía los medicamentos empleados en medicina o en veterinaria, dosificados yio acondicionados para la venta al por menor, para uso humano, fueron clasificados en la nueva nomenclatura NANDINA en la partida arancelaria 30.04 como medicamentos. Arguye que el talco medicinal no tenía posición autónoma dentro del arancel Nabandina, razón por la que se catalogaba dentro de la posición 30.03 02.00 atendiendo su naturaleza y composición y registro ante el Ministerio de Salud, en cambio el arancel Nandina crea una partida especial para los polvos (33.04)10 cual no significa que el producto haya quedado gravado con el impuesto pues la acomodación que hizo el gobierno no podía variar la situación tributaria de los productos, por expreso mandato de la ley. Finalmente considera que no se configura sanción por inexactitud por encontrarse ante la diferencia de criterios y los datos declarados son completos y verdaderos.

expreso mandato de la ley. Finalmente considera que no se configura sanción por inexactitud por encontrarse ante la diferencia de criterios y los datos declarados son completos y verdaderos. Discurre sobre la evolución del tema objeto de estudio a nivel del Honorable Consejo de Estado; las anteriores peticiones y argumentos fueron reiterados en el alegato de conclusión. De otra parte observa la Sala que obra en el expediente el informe rendido por los peritos Ingeniero Químico y Química (fis.1 68 a 172 c.p.), el cual fue objetado por la parte demandada, (fis. 177 a 179 del c.p.). PARA RESOLVER SE CONSIDERA Lo primero que decide la Sala es la objeción formulada por la parte demandada al dictamen pericial, por considerar que adolece de error grave, como quiera que contiene un análisis equivocado en cuanto no permite llegar a la conclusión que se busca, cual es la de determinar la correcta posición arancelaria del producto, determinación que debe hacerlo una persona competente, un experto en el arancel de aduanas; para la Corporación la objeción al dictamen no está llamada a prosperar, por advertir que los peritos Ingeniero Químico y Química son personas idóneas que cuentan con una preparación técnica y científica necesaria para pronunciarse sobre la materia objeto del dictamen, agregando que si se advertía su incompetencia, debió atacarse elEXPEDIENTE No00-1242.- 6 auto que los designó, dentro de la oportunidad procesal prevista para ello y al no proceder en consecuencia significa que se aceptó su idoneidad, precisando que en el experticio no se advierten errores graves ni pruebas que lo demuestren, lo que indica que la objeción no pasa de ser una

consecuencia significa que se aceptó su idoneidad, precisando que en el experticio no se advierten errores graves ni pruebas que lo demuestren, lo que indica que la objeción no pasa de ser una inconformidad a los resultados de la prueba, amén de observar que el dictamen ha sido consecuente en absolver la pregunta formulada por la parte actora, de allí que se le de a la prueba en mención el alcance que corresponda. Sobre el fondo del asunto se centra la lifis en determinar si el producto denominado TALCO DESODORANTE LANDER, enajenados por la sociedad actora durante el sexto bimestre de 1996 quinto y sexto bimestres de 1997 como excluidos del impuesto sobre las ventas, se ajusta o no a los preceptos legales pertinentes. La Sala observa que el artículo 424 del Estatuto Tributario señala los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, para lo cual se utiliza la nomenclatura Nandina vigente adoptada por nuestro país en calidad de miembro del Acuerdo de Cartagena - Decreto 3104 de 1990, en cuyas partidas 3004 y 38.08 incluye los medicamentos y desinfectantes y productos similares respectivamente, sin que exista una lista taxativa de dichos bienes, pero siguiendo las normas de clasificación y demas auxiliares del sistema armonizado, precisando que los factores que priman para la inclusión de un producto dentro de una determinada clasificación arancelaria son sus componentes, razón por la cual y teniendo en cuenta que en el experticio que se practicó en esta instancia (fls.168 a 172 c.p.) los auxiliares de la justicia, concluyeron que la muestra del producto Lander fabricado por la actora, contiene triclosan en concentración 0.1%, aclaran que dicho resultado corresponde únicamente a una de las

auxiliares de la justicia, concluyeron que la muestra del producto Lander fabricado por la actora, contiene triclosan en concentración 0.1%, aclaran que dicho resultado corresponde únicamente a una de las muestras recibidas y escogidas al azar y que obra dentro del plenario, Certificación Confidencial suscrita por el Subdirector de Licencias y Registros del INVIMA con vigencia a febrero 20 de 2002 y fecha de expedición marzo 23 de 1999 donde califica el producto Talco Desodorante Lander como Medicamento (fl.81 c.a.) y la resolución No.0062 de enero 13 de 1992 del Ministerio de Salud mediante la cual se concede una renovación de Registro Sanitario por diez años al medicamento Talco Desodorante Lander por una vigencia hasta febrero 20 de 2002 (179 c.a.), significa que tal producto para efectos del impuesto discutido, debe ubicarse en la partida arancelaria 30.04 contenida en el articulo 424 del E. T. que no causa el impuesto sobre las ventas en el período discutido, pues se ha demostrado que no es un polvo desodorante.EXPEDIENTE No 00-1242.- 7 Advirendo la Corporación que las decisiones administrativas antes referidas merecen toda credibilidad, tal como lo reconoció el Honorable Consejo de Estado en sentencias de 3 y 17 de septiembre de 1999, cuyas precisiones retorna la Sala corno fundamento de la presente decisión, cuando al ocuparse del valor probatorio de los conceptos proferidos por el Ministerio de Salud y de su entidad adscrita, el INVIMA sobre determinados productos y elementos precisó: "...dichas entidades se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que Las clasificaciones que hagan de productos y

adscrita, el INVIMA sobre determinados productos y elementos precisó: "...dichas entidades se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que Las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterios médicos y farmacológicos,..." (Consejeros Ponentes: Drs. Daniel Manrique Guzman y Julio E. Correa Restrepo, Ventas bimestres 1° de 1996 y 5° de 1995, demandante Janssen Farmaceutica S.A. (hoy Janssen Cilag S.A.). Lo anterior constituye razón suficiente para acceder a las suplicas de la demanda en la forma reclamada; como consecuencia obligada de la decisión de anular el acto administrativo acusado, surge la de confirmar las liquidaciones privadas del impuesto sobre Las ventas presentadas por los bimestres 6° de 1996, 5y7° de 1997. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1.- NEGAR la objeción formulada al dictamen pericial. 2.- ANULANSE los actos administrativos mediate los cuales la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, modificó la liquidación privada del impuesto sobre las ventas, en relación con los bimestres sexto de 1996, 50 y 60 de 1997 y le impuso sanción por inectitud a la sociedad HARTUNG & CIA S.A. con NIT.0860.007.873-5.

1996, 50 y 60 de 1997 y le impuso sanción por inectitud a la sociedad HARTUNG & CIA S.A. con NIT.0860.007.873-5. 3.- Como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecriiento del derecho, se confirman las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas prentadas por la sociedad y períodos citados en el numeral que antecede.EXPEDIENTE No.00-12428 En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Magistrados,

MANUEL BERNAL ARE VALO MARTHA BETANCUR RUIZ

STELLA JEAN NEUE CARVAJAL B.