TA CUN - 1478-(09-05-1997)

PROCESO PENAL - No enerva la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" r.

Santafé de Bogotá D.C.., mayo nueve (9) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Maa. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON F3ARRETO

Ref: Proceso No 1478. AUTORIDADES NALES

Demandante: ALBERTO JOSE FERRER CORREA INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE -INTRAControversia: Insubaistencia El de+r,andante, por medio de apoderado. en ejercicio de la acción de Restablecimiento del Derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, previos los trámites de un proceso ordinario, demanda que se extravió al ser enviada para notificación del ente accionado, tal como aparece constancia del notificador de ésta Corporación, de fecha 8 de febrero de 1983 (Folio 1), se procedió a entregar el expediente de la referencia en la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Transporte "INTRA", el cual no -fue devuelto a la sección debido a la pérdida del mismo.

Una vez observó la Sala el anterior informe del notificador. mediante auto de 25 de marzo de 1983 (Folio 8), se dispuso por el Magistrado que inicialmente conoció del neuocio que se diera inicio a la reconstrucción del expediente.Proceso No 1478 Al haber transcurrido un término de aproximadamente un ao y nueve meses sin que el Apoderado del actor a quien legalmente le correspondía el deber de realizar los trámites pertinentes para la reconstrucción,

expediente.Proceso No 1478 Al haber transcurrido un término de aproximadamente un ao y nueve meses sin que el Apoderado del actor a quien legalmente le correspondía el deber de realizar los trámites pertinentes para la reconstrucción, se procedió mediante auto de diciembre 14 de 1984 (Folio 16) a librar oficio al Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial a fin de que se sirviera iniciar proceso disciplinario en contra del Doctor CAVO CESAR VILLALOBOS RINCON por tal abstención. El proceso en estudio fue remitido por primera vez al Despacho de quien suscribe la presente ponencia el 30 de mayo de 1986 (Folio 32), se procedió entonces a librar oficio al Presidente del Tribunal Superior de Bogotá a fin de que se sirviera informar acerca de la solicitud anterior (Folios 33 ya que sin la intervención de tal apoderado no podía continuar el trámite del proceso), se ordenó repetirel mismo (Folios 36, 39), hasta que el día 11 de agosto de 1989 se dio respuesta (Folio 41), pero como se informó que en esa entidad no se encontraba radicado el proceso, se ordenó librarnuevamente ibrar nuevamente oficio a la entidad competente (Folio 43). Mediante auto de fecha 8 de mayo de 1992 (Folio 49), se dispuso repetir el contenido del oficio 88-2011 al cual se le dio respuesta a través de la documental de folio 52. Con auto de abril 2 de 1993 (Folio 55), se ordenó librar nuevamente oficio al Presidente del Tribunal Superior de Bogotá, para que se sirviera informar qué Magistrado actué como Ponente en las

folio 52. Con auto de abril 2 de 1993 (Folio 55), se ordenó librar nuevamente oficio al Presidente del Tribunal Superior de Bogotá, para que se sirviera informar qué Magistrado actué como Ponente en las Diligencias Disciplinarias a que se refieren los oficios 1044 de marzo 28 de 1985 y SC 1219 de abril 30 de 1992 y se dispuso citar a los apoderados de las partes para efectos de la reconstrucción ordenada, diligencia que se realizó el 11 de mayo de 1993 (Folio 63), en donde se manifestó "El seor ALBERTO JOSE FERRER CORREA para el ao de 1971 se hallaba vinculado como Empleado en el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE "INTRA".Proceso No 1478 A finales de 1978 fue denunciado que dizque por haber recibido dineros con ocasión de su caro en el sitio de la Autopista del Norte de esta ciudad. Este proceso lo instruyó y conoció la Justicia Penal Militar que era la competente para dichas conductas. Una vez denunciado fue desvinculado por la Administración, y a raíz de esta denuncia mediante la resolución No 1564 de Noviembre 28 de 1978, emanada de la empleadora. Este seor fue absuelto en sus das instancias, habiéndose presentado la demanda Administrativa y contra el Acto impugnado dentro de los términos legales. Aparece en el expediente que la demanda fue admitida y se envió para su notificación a las dependencias del INTRA. Entre los hechos recuerdo que se expuso la falsa motivación y la precipitud tomada por la Administración para desvincular al seor

la demanda fue admitida y se envió para su notificación a las dependencias del INTRA. Entre los hechos recuerdo que se expuso la falsa motivación y la precipitud tomada por la Administración para desvincular al seor FERRER, sin esperar el término prudencial para que la justicia resolviera sobre su conducta punible. De tal suerte, que habiéndose fundamentado la Administración en un hecho que no se le comprobó al empleado y que por tal fuera absuelto, el Estado infringió la Ley causándole perjuicios al Seor FERRER quien quedó sin trabajo repito, por una decisión apresurada y por lo cual se solicitó la nulidad de la Resolución por medio de la cual se desvinculá, y como consecuencia lógica el Restablecimiento del Derecho. Como Pruebas para este proceso administrativo y si el Honorable Magistrado considera pertinente, las enunciaré así...". En consecuencia se dio por reconstruido el expediente y se expresó que: "en razón a que la Secretaría ya dio cumplimiento en la forma visible a folio 60 del expediente, es decirmediante ecir mediante el informe de Mayo 11 de 1993, al numeral 2o del artículo 133 del C. de P. Civil lo que debía de haber hecho e hizo conforme aProceso No 1478 4 la providencia visible a folio 8 del expediente, en la cual se dio comienzo a la reconstrucción de este expediente, el que en efecto se declara Reconstruido y se ordena que continúe el trámite del mismo". Igualmente., la Secretaria de la Sección Segunda de esta Corporación dejó constancia que revisado el

reconstrucción de este expediente, el que en efecto se declara Reconstruido y se ordena que continúe el trámite del mismo". Igualmente., la Secretaria de la Sección Segunda de esta Corporación dejó constancia que revisado el archivo de copias de las demandas que se llevan en la Sección no se encontró copia de la presentada por el seor ALBERTO JOSE FERRER CORREA (Folio 69).. Se procedió el 18 de junio de 1993, a solicitar al ente demandado fotocopia auténtica del acto acusado (Folios 71)., se repitió tal solicitud según consta a folios 751 84. Mediante escrito visible a folio 131 del expediente procedió el libelista a adicionar la demanda de la siguiente manera "Por tanto se pide, que se declare la Nulidad de la Resolución 1564 de Noviembre 28178 por medio de la cual se declaró insubsistente a ALBERTO JOSE FERRER CORREA por el INSTITUTO NACIONAL DEL TRANSPORTE -INTRAy como consecuencia de la nulidad que se lerestablezca e restablezca su derecho ordenándose el reintegro en iguales condiciones al que tenía; se ordene el pago de sus sueldos y prestaciones sociales a que por ley tiene derecho. Se le reconozca el valor adquisitivo de la moneda (Art. 85 C.C.A.)." CONTESTAC ION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, durante el término fijado para ello mediante escrito de folios 128 a 130 y a la corrección presentó una documental fuera de término (Folio 165).Proceso No 1478 5

El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, durante el término fijado para ello mediante escrito de folios 128 a 130 y a la corrección presentó una documental fuera de término (Folio 165).Proceso No 1478 5 PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 166 se decretaron las pruebas pedidas y se dispuso librar los oficios solicitados en los numerales 1) y 2) de la adición, folios 131 y 132. Por la parte accionada se ordenó librar el oficio exialdo en la contestación, titulo 1DOCUMENTALES, literal b., -folio 130, no se ordenó allegar la hoja de vida del demandante por cuanto ésta ya obraba en el informativo ALEGATOS DE CONCLUSION El Apoderado de la parte actora descorrió el término para alegar mediante la documental de folio 181 El Apoderado de la entidad accionada realizó la misma actuación procesal según documental de folio 199. Surtido el tramite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes, ÇONS 1 D E R A C IONES: El actor, por intermedio de apoderado, solícita que se declare la nulidad de la Resolución 1564 de noviembre 28 de 1978, expedida por el Instituto Nacional del Transporte -INTRA, por medio de la cual se le declaro insubsistente en el cargo de Visitador 5100-08 en la Sección de Rentas y Básculas, División Regulación y Control de la Subdirección Operativas Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento

insubsistente en el cargo de Visitador 5100-08 en la Sección de Rentas y Básculas, División Regulación y Control de la Subdirección Operativas Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro en iguales condiciones a los que tenía, se le paguen los sueldos y prestaciones sociales a que por ley tiene derecho y se le reconozca el valor adquisitivo de la moneda. Mediante escrito de folio 128, propone elProceso No 1478 6 Apoderado de la entidad accionada las excepciones de Inexistencia de la Obligación y Legalidad del Acto Administrativo. Por tener relación directa con el -fondo del asunto planteado serán decididas una vez se estudien las pretensiones de la demanda. El apoderado del accionante manifiesta que con la expedición de la Resolución 1564 de noviembre 28 de 1978 (Folio 91) se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como sor la Falsa Motivación y Desviación de Poder. Los cargos por Falsa Motivación y Desviación de Poder, los fundamenta el libelista en la ausencia de motivación del acto acusado y la precipitud tomada por la Administración para desvincular al demandante sin esperar el término prudencial para que la Justicia resolviera sobre su conducta punible. De tal suerte, que habiéndose fundamentado la Administración en un hecho que no se le comprobó al empleado y que por tal fuera absuelto, el Estado infringió la Ley causándole perjuicios al actor quien quedó sin trabajo, por una decisión apresurada. Antes de hacer cualquier pronunciamiento sobre

comprobó al empleado y que por tal fuera absuelto, el Estado infringió la Ley causándole perjuicios al actor quien quedó sin trabajo, por una decisión apresurada. Antes de hacer cualquier pronunciamiento sobre el fonda del asunto planteado, la Sala debe dejar en claro que el último cargo desempeado por el actor 'fue el de Visitador 5100-08 en la Sección de Rentas y Básculas, División Regulación y Control de la Subdireccióri Operativa, para el cual fue nombrado mediante Resolución No 0861 de 1978 y debidamente posesionado según acta visible a folio 1005 se trata por lo tanto de ur, empleado público de libre nombramiento y remoción, que no se encontraba cobijada por el régimen de la Carrera Administrativa ni de ningún otra fuero que le diera estabilidad y permanencia en el cargo, según consta en la certificación visible a folio 173. Siendo el demandante, como queda comprobado, un empleado de Libre Nombramiento y Remoción, estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no es necesarioProceso No 1478 7 motivar, y sir que fuera necesario para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Desde luego, se han establecido limites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Así y tal como se esbozó en el párrafo anterior, la declaratoria de insubsistencia que se produzca contra un e.nplóado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo

arbitraria. Así y tal como se esbozó en el párrafo anterior, la declaratoria de insubsistencia que se produzca contra un e.nplóado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. En cuanto hace referencia a la precipitud con que obró la Administración al declarar insubsistente el nombramiento del accionante a raíz del proceso penal en que se vio envuelto éste, sin esperar el resultado del mismo,debe la Sala hacer las siguientes consideraciones. Mediante oficio No .1367 de noviembre 27 de 1978 dirigido al Director del Instituto Nacional de Transporte -INTRA- (Folio 92), se solicitó con carácter urgente por parte del Juzgado 90 de Instrucción Criminal Ambulante se suspendiera en el ejercicio del cargo al demandante, con el fin de hacerle efectivo un auto de detención preventiva proferido dentro del sumario 212 por el delito de Extorsión (Decreto 1923 de 1978. Estatuto de Seguridad). Los hechos por los cuales se dictó la medida de aseguramiento referida se sintetizan en el auto visible a folio 93 de la siguiente manera: "Según informe No 654 del 15 de noviembre cursante dirigido al seor Juez Promiscuo Municipal de Sopó y suscrito por el Mayor ALBERTO (ilegible), Comandante de la Estación Central de Policía Vial, se da cuenta que en esa misma fecha y en

del 15 de noviembre cursante dirigido al seor Juez Promiscuo Municipal de Sopó y suscrito por el Mayor ALBERTO (ilegible), Comandante de la Estación Central de Policía Vial, se da cuenta que en esa misma fecha y en las horas de la madrugada, fue capturado en el retén delProceso No 1478 8 INTRA de Sopó el ciudadano JORGE ALBERTO BUITRAGO MATIZ, cuando haciéndose pasar por funcionario del Inderena exigía dineros a los conductores de los camiones que transportaban verduras hacia Bogotá. "Dicha acción la cumplía en complicidad con el seor ALBERTO FERRER, destacado en esa caseta como funcionario del Intra, para recolectar las planillas únicas de carga" Obra igualmente a folio 185, certificación expedida por el Fiscal Cuarto del H. Tribunal Superior Militar en donde consta que el proceso No 77215 adelantada en contra del seor ALBERTO JOSE FERRER CORREA y Otro, por el delito de extorsión, el seor Comandante de la Brigada de Institutos Militares -Juez de Primera Instanciamediante sentencia de fecha 5 de enero de 1979, ordenó la Cesación de todo Procedimiento contra el citado, "ere razón a que el hecho imputado no lo considera la ley como infracción penal" y le concedió el beneficio de la libertad provisional Que dicho proceso se encontraba en consulta de la sentencia de Primera Instancia, estando para concepto de fondo en esa Fiscalía.. A su vez la Procuraduría Regional para Cundinamarca, a través de providencia de diciembre 15 de 1981 (Folio 109) se abstuvo de formular pliego de cargos

Instancia, estando para concepto de fondo en esa Fiscalía.. A su vez la Procuraduría Regional para Cundinamarca, a través de providencia de diciembre 15 de 1981 (Folio 109) se abstuvo de formular pliego de cargos teniendo en cuenta que el actor ya había sido declarado insubsistente. En consecuencia, al accionante no se le inició por parte de la administración un informativo de orden disciplinario, tal como se evidencia con la documental citada, en su contra se comenzó un proceso penal por el delito de extorsión en el que a su vez se cesó todo procedimiento Considera la Sala, que no existe obligación por parte de la Administración de esperar el resultado de un proceso penal seguido en contra de uno de sus empleados para poder hacer uso de la facultad discrecional de remoción, toda vez que la iniciación de unaProceso No 1478 9 investigación penal no limita la facultad que tiene el nominador de remover libremente a sus subalternos, no existe obligación de orden legal que así lo disponga. ría ¡lógico que el hecho de estar siendo investigad penalmente un funcionarios le diera fuero de inamovi1iad, o restringiera la facultad de remoción de los einpl1ados públicos. Por lo tanto, a pesar que el actor hubiere sido absuelto de cualquier responsabilidad en materia penal no significa que deba ser reintegrado, ya que en el momento en que se hizo uso de la facultad discrecional de retiro del servicio publico, se actuó conforme a le ley, es decir por razones de necesidad del mismo y conforme a lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968 articulo 26 y Decreto 1950 de 1973 articulo 107.

del servicio publico, se actuó conforme a le ley, es decir por razones de necesidad del mismo y conforme a lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968 articulo 26 y Decreto 1950 de 1973 articulo 107. Ademas de lo anterior, existe reiterada jurisprudencia sobre que la facultad sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria y la de libre nombramiento y remoción son acciones totalmente diferentes con fines diversos, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa o penal de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta o en un delito y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Doctora CLARA FORERO DE CASTRO, Expediente 2679. Actor Luis Arturo Zuluaga Toro. Sentencia del 23 de marzo de 1990 manifestó "En efecto se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción. La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica de pruebasProceso No 1478 10 encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que

encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la Qtra ni la obstaculiza. Es así como a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente., no anticipadamente sino nominadora estime que cargo no favorece la prestación del servicio. para sancionarla porque la autoridad su permanencia en el acertada y eficiente Si la insubsistencia se declara, el procedimiento disciplinario debe continuar y culminar; y dentro de dicho proceso el inculpado esta en capacidad de ejercitar su derecho de defensa y evitar así ser sancionado La insubsistencia no motivada, producida en tales condiciones, no constituye sanción, la sanción si a ello hay lugar, le será impuesta al funcionario cuando culmine el proceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio. Por tanto no se produce con la insubsistencia violación del artículo 26 de la Constitución Nacional (...). Lo anterior no significa impedimento para demostrar la desviación de poder en que hubiere

del retiro del servicio. Por tanto no se produce con la insubsistencia violación del artículo 26 de la Constitución Nacional (...). Lo anterior no significa impedimento para demostrar la desviación de poder en que hubiere incurrido el nominador al declarar la insubsistencia; solo que, el proceso es un medio indispensable para aplicar la sanción en tanto que la insubsistencia es una de las causales del retiro del servicio; y mientras no se compruebe su torcida utilización, independientemente de la existencia del proceso disciplinario, el acto conservará su presunción de legalidad. En el evento que se hubiera presentado algunasProceso No 1478 u sindicaciones en contra del demandante con la entidad suficiente para iniciarse una investíoación disciplinaria en su contra, esto tampoco le daba como ya se ha sealado fuero de inamovilidad y bien podía serdeclarado er declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora estima que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio. No existe dentro del proceso prueba algunas por medio de la cual se establezca que existieron otros móviles en la emisión de la declaratoria de irisubsistencia del nombramiento realizado al actor, se presume por ende que la resolución impugnada fue emitida por razones del buen servicio público. Como no es suficiente alegar la desviación de pader, sino que debe acreditarse y no aparece probado en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes y por estar los Actas Administrativos provistos de la presunción de legalidad que corresponde desvirtuar al

pader, sino que debe acreditarse y no aparece probado en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes y por estar los Actas Administrativos provistos de la presunción de legalidad que corresponde desvirtuar al demandante deberán negarse las pretensiones. No basta pues con afirmar la existencia de un desvío o abuso de poder, es necesario establecer plenamente estas circunstancias lo que no ocurrió en el caso en estudio. Al no desvirtuar el actor la presunción de legalidad del acto acusado se deberán negar las súplicas de la demanda y declarar no probadas las excepciones propuestas teniendo en cuenta el resultado del proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, SubSección "5" • administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- DECLARANSE no probadas lasProceso No 1478 12 excepciones propuestas por el ente accionado, conforme lo manifestado en la parte motiva.

Seaundo.- NIEGANSE LAS PETICIONES DE LA

DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMLJNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archívase el expediente. Así mismo, por Secretaria reintegrase a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha

CARLOS A PINZON BARRETO MARTHA BETAN1JR RUIZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO»