TA CUN - 16149-(01-12-1995)

Reatori Tribunal Mnstraivo 4e Çunamaca CARRERA DE SEGURIDAD SOCIAL - Ingreso / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

EPUB1ICA DE COLOMBIA Í18 01 C, 1995

Santafé de Bogotá D.C.,

Magistrado Ponente : JOSE HERNEY VICTORIA Expediente Número : 16149

JUVENTINO MARTINEZ

DAVILA

INSUBSISTENCIA

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el Artículo 85 del C. C. A y mediante sentencia se resuelva sobre lo siguiente: DECLARACIONES PRIMERA que es nula la Resolución No. 2289 de junio de 1986 expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del doctor JUVENTINO MARTINEZ DAVILA como Médico Especialista (Otorrinolaringología, clase III grado 38. dedicación completa (8 horas ), Especialidades Quirúrqics VPI 03 Clínica San Pedro Clavel de la

Demandante : Controversia : Demandada :Seccicrt 1 ISS &nd1r ac.. a y L 1-1 r4tat 1 ecer ' 1 dercch uc, s orden lnsLL Luto de S yuro 5 SociI€i deh reirteur.r 1 doLtcr JUVLNT JNO MFí NEZ D(VI1 J iti cr(JrJ

uc, s orden lnsLL Luto de S yuro 5 SociI€i deh reirteur.r 1 doLtcr JUVLNT JNO MFí NEZ D(VI1 J iti cr(JrJ

c1 ue ocupbs en e]. minenf:o de svinc;u]éa .;iÓn 0 ot.v o " de iui o uperi.or TEFLEk se d is cMIqt que el Ut.i tUtQ de Ser.Z iai d€be payar ¿1 ¿tc4:cr 1 t1c.r d...' 1ü st.t1do p :ii.si vcac:.i.cne. Lieritr5 l.EL les .cÁUi 1 .íO Y dere.rto y pret.:..ion?s dejd. de per , .i b.. r desde el diii que fu' retirto su roincrporac::,I.or t.too en.cuenta ci a uste inonetrio dt: 1 r t.c,. lo 17Es del (úd :iju i.un ten'::.ioo ídi.tn it iiti.vo CUMf r tue .. 1 qie l.isr tcde. ci 1 aborle h& •itidci o1uc:ión de t.in..cJU duran Le el U elupo que oía nnte dr e spSr\U) di?I irvi ,::io puhl Q1 1 NTi:,:u.. . 1 ¡ttt€.rjç'refr: dec 1 condo e 1. eUc; cump 1 .t 1eít.i dn tra de:2 1 tim 1 mi

Q1 1 NTi:,:u.. . 1 ¡ttt€.rjç'refr: dec 1 condo e 1. eUc; cump 1 .t 1eít.i dn tra de:2 1 tim 1 mi í­Ir en el ¿Ir ti:ui C> 1 7,6 d-1 Cód..uo i..etnciuo H E E FI O S L E.]. J..ic: t.or JtJVE{'4Tt1CI UART INEZ O(-W ItA ettpe zo i fí.,star . 15 LA ESsor ii t_:' ,s a l 1 níti tuto de Seuuro. c1.lt el 7 de ept i..jnbre do 19/0 2. £)urrite u 'íiriuula.iÓn I Iiutituto do Seguros Soc:ia te el actor - deempef5 vdribs crqus el ul Limo de ç. 1s M ú dí i.a Otur r ¡violar iico1 oq iExpediente 16149 clase hL t3rado 38, In Especialidades quirirgicas IJPI 03. Clínica. Sri redro de la Secci6hakISS..- Cundinamaca D E , con eficiencia capacidad y honestidad. El último sueldo fnensualdevengadQporel actor fue de CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS UN PESOS ($i41..201.00iii/cte. 4.- El demandante fué declaradp insubsistente por medio cte. la Resolución No. 22G9 de junio ó de 1906, notificada. ci 28 de junio de 1986; egtn oficio 3486

4.- El demandante fué declaradp insubsistente por medio cte. la Resolución No. 22G9 de junio ó de 1906, notificada. ci 28 de junio de 1986; egtn oficio 3486 de mayo 16 (sic) del mismo o.

5. El promotor de la litis se encontraba vinculado al ISS el 23 de febrero; de 190, fecha en que fue expedido el Decreto 413 de 1980). 6 La declaración de insubsistencia del actor s produjo con violación flagrante del Decreto Ley 1651 de 1977 que establece en su' articúlo 5o. qie los últimos empleados del Instituto de Seguros SÓiales de libre nombramiento y remoción son losde Director, Jefe de Oficina Nacional. Consejeros asesor y los .ca9os de los despachos ,dél Director. y $e'crtario 3enerai, en armonía con el artículo 4o. del Decreto 413 de 1980. - 7. El cargo desempeiado por mi mandante es consideradó por elUltimo inciso del articulo 4o. del

Decreto 413, c:orno de carrera y Seguridad Social. 8..- La remoción de mi mandante fue ilegal con clara violación de las disposiciones citadas en el hechaEedQ t 1614' o. de c itá d€mnd.

9. El dcn:t.or )tiVENTflIO tUeM'z DAiU. L.utoden i de rvi4o i L .S...a, fué çbj 'fu cte un pei sifecución. 3njta qií' tune 1 uy ws i1eul; de .l'erititiad ; afldAJ

i de rvi4o i L .S...a, fué çbj 'fu cte un pei sifecución. 3njta qií' tune 1 uy ws i1eul; de .l'erititiad ; afldAJ .n vuçu.1 u44n •Tr;f itittu. de juros, OCJa ley • a1 JÇtM 1 in1Ci Ufl4 Jrt\tçc3jn dc.ip1 iria, iit ir iridt., ctri sus Yeni.Órj de treinta :')) '14 n ;u J. t;undo se, tritah el rç.:ursc, de r pos4r!ni irtrputo por e1 dcmtr JUS11'10 iWFtIMEZ £AY1L contra 1 Ftrénvo1ucin Wo, 79 dc1.ciubre 11. 1.913 r-o, que lo çncionO, fu diarc tnubiit:ert€' ieguri r c:.1róh t.333 c VL.bfro •d4, .t9t'(.... i ttut cf' turo Soc,t un.J peri .ittCr d 1 a 11 eq 1 idAd &1 i Ji ter.i.'•r j iocr (.liLha eçilwión pqr iredic d' l Rlición No. ib de lebr :'ro. Ja.' tI9ó.

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13. Lutic de prJcir 1 :&.o d. t cioctori.a . el 1-3 dio A coítoc:er púbi i,h'n. ] a cf.titu..6ts del dOc€or IJJVENT 1N0 MATlNí:Z L-4VlL.,A, hcMÓ mpl ir:e d 1 fundido por el pi r iJ co Li í IEtIPCI Lt -di.ar ic de 4iPZÇ7 4 di .14. Pteri.orerle '1 T5S"... pr:o.ed dr1.í tnjb5ç4t:OftE el rbr.'nth do¡ docfcr JvE:4riNo. fiFTiN iieirdo ?1. :pro::diíii€ri lo .ndicdo un el D.cr 1691/779;3, 1Expediente 1814 15 Araíz, de la conducta laboral del dewandante y por cpricierar €l Iristitutcj de Sequros ocitles que habia .tncurrido'en causales de mala' conducta, :fué declarado insubsistente por los hechos imputados en al referida investigación disciplinaria " publicación del diario EL TIEMPO.

16. Desde este punto d€ vita, el acto administrativo acusado tunbién fué expddo con abuse y desviación de potJr por parte'', del Director del Instituto de Scouros Sociales pues -eñtraa una destitución disfrazada que no' pudo cumplir los trámites. legales por noestar constituida en la entidad la Comisión da Personal. 17.- La jurisdicción Contenciosa Adáinistrativa debe

destitución disfrazada que no' pudo cumplir los trámites. legales por noestar constituida en la entidad la Comisión da Personal. 17.- La jurisdicción Contenciosa Adáinistrativa debe volver por lós fueros de la legalidad anulandol el acto acusado y restableciendo el derecho conculcado al actor.

DISPOSICIONES VIOLADAS : El acto acusado violó los artículos 2o. 16, 20 y 26 de la Constitución Nacional, lo, 2oj 3o, 5o 48 a 93, 124 y 12.5 del Dec:retoLey 1651 de 1977, 4o. 69 y 70 del Decreto 413 de 1900.

CONSIDERACIONESExpediente 16149 6 Da conformidad con la certificación que obra al folio 5 dei cuaderno principal y también de acuerda con la clasificación de cargos que hace el artículo 5 del decreto Ley 1651 de 1977,. se tiene que el doctor JUVENTINO MRTINE7 DAVILA, •désernpeaba un cargo de carrera de la seguridad social y dl que fue retirado mediante la figura de la ir.subsistencia del nombramiento.. Como en la demanda se aduce violación de normas sustantivas que en el entender del apoda' rada le proporcionaban al actor la posibilidad de haber sido incerporado en ése sistema de carrera administrativa en epecal. por 1<39-beneficiosa que le otorgaban los artíc:uios 69 y 70 del decreto reglamentaría 413 de 1980, la Sala hará el análisis respectivo para ver de determinar si le asiste razón.. En efectos estriba la acción en que el

otorgaban los artíc:uios 69 y 70 del decreto reglamentaría 413 de 1980, la Sala hará el análisis respectivo para ver de determinar si le asiste razón.. En efectos estriba la acción en que el demandante por razón de las estipulaciones contenidas en los artículos 69 V 70 del decreto 413 de 1980, se reclama la nulidad de la d.ispasición que lo separó del servicio por expedición irregular de la misma, pues estando supuestamen€e en condición de escalafonado, el procedimiento seguido ha debido obedecer a esa, condición de escalafcnam.iento. Y se predica la condición de luncíonario de carrera en el entendido de que por venir laborando al actor con anterioridad a la expedición del decreto en comentos los seis meses anteriores a la fecha de expedición se habilitaban como periodo de prueba satisfactorio y por ende, su retiro no podía producirse por ministerio del artículo 70 ibidsmxp€d.i.te 13149 7 3a1 qu 1s umertacóric Jit i t 1 iar 1 u1 idd y 1 rettd un 1 unto d1 no SSOCA ja, po r cuarto no €i tiht ttJci 1nbçrituen 1 rjJ 4 1 tJ cl, i. a 1 a 11a ís o podLa acoder por 1

icuatu je ID is autLcu tus y 70 cte4 dre -tt 413 de 1900,

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icuatu je ID is autLcu tus y 70 cte4 dre -tt 413 de 1900,

E reiaciór con el Primer çúnsento, nada acr'ditç, sutícer la jn ss cripLion del a;tor. en ci d crt la Ldad tucia1 a tuguj 5 j i. llízcs cLin la per - una que lo ceemplazó f ul ¡cP 2), pue ¡a fue cis:urñt:a d€ par i:Lp4do en el OflLUIO que ue adeLar !tó para 1 Lenar, la plaza do ed1 co pial ista ci .ctorrinol rilIolo.Li.I L tiLUiI.J 69 hbi. 1 i taba el tip'i c1 t 1 ab.1 u uíiú per ).(du 'Jo ptue para qu. one ya •on.ar virtcu1d a la intitu:.ión y por ondr. la .in Lf £pLiO en J ña v r-L.,r. er a viabi a

a ut:rri ; que

i: ¡a 1 úb de irjreo al 1 a LCd u qe e e ci

par a es i €ct Ibia tabl1d el dretu ley r,jegl.iaffientado 1651 de 7, om

tuvo opurtun:Ldad de mar.itetitar lo Loíuae3o de Et-do en ser1tençJ del 2' do jvno d

t/ Epdier. No i226u,. q.iet.,n 1 o per tirent.e ariL., rt

Loíuae3o de Et-do en ser1tençJ del 2' do jvno d

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14 . p. t.. ton.'dt at.,.. para Iueu ro 1 & dei; que etu'Jba z 1 •ólda LaSO en estudio se deiiotrÓ que el dedantc n' sie hallaba, vin:u lado al 1 f 1 51.0A.0 te de Sojuro Soc.ta1, por un c:on trato do trabajo, irci por una relación de de:tio ptbi r:o y ClUe a 1;

t c h eví que •_ dcclaró- 1nuhtitnte u irauiento un arco 'd cExpediente 16149 8 No esta de acuerdo esta Sala con lo expresado por ci Tribunal del conocimiento, en la aplicación prefeincialmente a lo dispuesto en los artículos 69 y 70 antes transcritos porque de la confrontaciór entre el contenido de estas dos normas y lo dispuesto en la ley reglamentada (161 de 1977), bien e ve que el Ejecutivo extralimitó Usu facultades reglamentarias, pues fue mas allá de lo que dispone aquella, en lo relativo al ingresa a la carrra de la seguridad social. "En efecto de conformidad con el articulo 108 del Decreto Ley 1651 de 1977 ya citado el inQreeo a la carrera se hará por resolución de inscripción, previa la realización de un concurso y una vez superado ci período de prueba. A su vez ci artículo 109 dispone que los empleos de carrera se proveerán mediante un

inQreeo a la carrera se hará por resolución de inscripción, previa la realización de un concurso y una vez superado ci período de prueba. A su vez ci artículo 109 dispone que los empleos de carrera se proveerán mediante un proceso de selección que con prende cuatro fases a saber :aregistro de aspirantes, bconcurso. c--nombramiento de periodo de pruba. " En el caso de estudio esta probado que el actor tomó posesión de un cargo el 20 de agosto de 11390 y fue retirado del servicio el 15 de enero de 1981, es decir, antes de vencerse los seis meses de prueba. Se argumentará, empero, que de conformidad con los artículos 69 y 70 del Decreto 413 de 1980, el Instituto. de Seguros Sociales, estaba en obliqacióri de hábilitar como periodo de prueba loi seis meses anteriores de servicio del actqr, en el cargo de tarrára que le habia sido asignado y a virtud de que Venía laborando con anterioridad a la últimaE:peJiente 16149 9 asignación.. Sin embargo esta disposición no se halla contenidaen la ley reglaftentad, por la cual el ejecutivo se extra1iitó en facultad que le otorga 'I ordinal tercero del articulo 120 de la Constitución Niarl. ft No debe olvidre que el poder reglamentario, como lo tiene dicho la doctrina, no es absoluto e ilimitado, puesto que está sujeto al contenido mismo de la ley pues ante todo deberá respetarse el campo reservado eJ. legislador. " En el caso de estudio según se vio ya, el Decreto Reglamentario del dt:i,eto ley 151 do

e ilimitado, puesto que está sujeto al contenido mismo de la ley pues ante todo deberá respetarse el campo reservado eJ. legislador. " En el caso de estudio según se vio ya, el Decreto Reglamentario del dt:i,eto ley 151 do 1977 se separÓ en forma por demás ostensible del c:ontenidó del estatuto reglamentario, en cuanto estableció que a las personas vinculadas al instituta a la fecha de expedición de este y que fuesen nombradas en cargos de carrera se les habilltara los ,' seis meses anteriores de servicios, como prueba, cuestión esta que no contiene la ley reglamentaria. De otra parte el reglamento pasó por ,alto o desconoció lo previsto en a tantas , veces nombrados Decretos 1651 de 1977 que estableció €l ¿oncurso previo para ser inscrito en la Carrera. da la Seguridad Social, lo cui quiere decir que ignore lo que e dispone en la norma superior. Por estas razones no pcd.La darse aplicación a dicho decreto". Según lo expuesto, se tiene que c.uando el demandante fue retirado de la entidad, no solo habían transcurrido los noventa días de posible estado de relativa permanencia en el cargo, como de que noExpediente .i61,.49 lo había adquirido esa inamciviltdad en forma permanente, pues ni slqLu.era se produjo providencia alguna basada en la '. legislación reglamentaria. Se concluye, entonces que el doctor J.UVEÑTINO MART!NEZ M'ILA,, a la fecha en que se produjo la inubsistencia de su nombramiento, era un`.-1ttrcionari.o de libre

en la '. legislación reglamentaria. Se concluye, entonces que el doctor J.UVEÑTINO MART!NEZ M'ILA,, a la fecha en que se produjo la inubsistencia de su nombramiento, era un`.-1ttrcionari.o de libre nombramiento y remoción, y que el ejercicio de la función de retiro utilizada era viable, sin motivar la providencias segun la facultad prevista en al artículo ,t8 .ordinal d) del decretó ley 165,1 de 1977, por lo que este cargo no está llamado a prosperr En-cuanto a la decisión de retirar al doctor.no obedeció a las finalidades de mejrar el servicio público, la Sala expresa su. parecer en el sentido de que no. se allegó prueba, alguna que demosrar ea desviación de poder, pues sealar que el reemplazó que proveyó el cargo e hizo con una persona inexperta, tal se irrfirma con 'la circunstancia de que el' candidatc se seleccionó .mediante concurso, en el que ocupó la doctora Danies ., el segundo lugar, como se afirma en la declaraciAn certificada del folio 243.. El cargo. no prospera Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca., Sección Segunda Subsección administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L LA : Niégane ls sciplicas.'de la demanda.Epedint. 1149 11 Aprobado en sesión COPIESE ÑOTIFICLJESE 1I COMUNIQIJESE Y CUMPLASE. En fírffte esta providencia arthivese el e>pciiente.

Aprobado en sesión COPIESE ÑOTIFICLJESE 1I COMUNIQIJESE Y CUMPLASE. En fírffte esta providencia arthivese el e>pciiente.

JOSE HERNEY VICTORIA ALVARO L . OBANDO MONCYO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN