TA CUN - 173-(13-04-2000)

CIERRE DE ESTABLECIMIENTO POR NO PAGO DE IMPUESTOS / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO POR PERSONERO MUNICIPAL - Improcedencia / PERSONERO MUNICIPAL - Incompetencia para proferir actos de policía / INCOMPETENCIA FUNCIONAL / DEBIDO PROCESO - Violación / DERECHO DE DEFENSA - Violación / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD …Es claro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del acuerdo 036 de 1996, expedido por el concejo municipal, el funcionario competente para administrar los impuestos en el Municipio de Girardot, adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los mismos, es el secretario de hacienda y por delegación suya la sección de impuestos de dicho municipio; y para disponer y ejecutar un acto administrativo de carácter policivo , como es el caso de cierre de establecimientos públicos o privados, el funcionario competente es el alcalde, quien como primera autoridad, es el jefe de la administración municipal y representante legal de la entidad territorial, así como el jefe de la policía en el municipio, conforme lo dispone la constitución política en su art. 314; la ley 11 de 1986, art. 13; el decreto 1333/86, art. 130 y la ley 136 de 1994, art. 84. Como puede verse, ni la constitución, ni la ley o el reglamento facultan al tesorero municipal para realizar y ejecutar actos de policía, como es el caso concreto del

art. 130 y la ley 136 de 1994, art. 84. Como puede verse, ni la constitución, ni la ley o el reglamento facultan al tesorero municipal para realizar y ejecutar actos de policía, como es el caso concreto del cierre de establecimientos públicos o privados que presten servicios públicos, y al hacerlo está invadiendo la órbita de competencia de un superior suyo como es el alcalde municipal, con la grave incidencia que ello conlleva, la anulación de sus actos. (…) La administración Municipal de Girardot, además de haber emitido su acto sancionatorio de cierre del establecimiento tantas veces reseñado, a través de un funcionario incompetente como el tesorero municipal, también violó el principio garantizador del debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad demandante, por cuanto no se le dio traslado de cargos dentro del término establecido en el artículo 657 del estatuto tributario, aplicable al asunto en ciernes por remisión expresa del art. 14 del acuerdo municipal 036 de 1996, para que pudiera ejercer su defensa, pedir pruebas e interponer los recursos de ley en la vía gubernativa. De contera, la administración municipal también violó los principios de imparcialidad y publicidad que consagran los artículos 209 de la C.N. y 3° del C.C.A., pues no notificó a la afectada Empresa de Energía de Cundinamarca s.a. E.S.P. la decisión de cierre o clausura del establecimiento de dicha sociedad prestadora de servicios públicos, ni le hizo saber que recursos procedían contra

C.C.A., pues no notificó a la afectada Empresa de Energía de Cundinamarca s.a. E.S.P. la decisión de cierre o clausura del establecimiento de dicha sociedad prestadora de servicios públicos, ni le hizo saber que recursos procedían contra ella, siendo su deber hacerlo ( art. 47 del c.c.a.).El acto administrativo materia de cuestionamiento, de fecha 12 de noviembre de 1998, contentivo de la orden de cierre por 24 horas del establecimiento de la calle 19 No. 1169 - Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. - , visible en fotocopia tiene su fundamento en un aspecto fáctico consistente en que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., adeuda al fisco municipal de Girardot por concepto de impuesto de industria y comercio; y otro legal, basado en el Acuerdo 036 de 1996 del Concejo Municipal de Girardot, y en el artículo 657 del Estatuto Tributario. Dichas disposiciones, consagran en su orden lo siguiente: - Acuerdo 036 de 1996

“CAPITULO IV

PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS

ARTICULO 13. ADOPCION DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL ESTATUTO

TRIBUTARIO NACIONAL.

Sin perjuicio de lo contemplado en el presente acuerdo, se adoptan, los procedimientos, sanciones, declaración, fiscalización, discusión, cobro y en general para la administración de los tributos municipales , las normas contempladas en el Estatuto Tributario Nacional, Decreto 624 de 1989,

general para la administración de los tributos municipales , las normas contempladas en el Estatuto Tributario Nacional, Decreto 624 de 1989, conforme a la naturaleza y la estructura funcional de los impuestos. ARTICULO 14. OTRAS SANCIONES Además de las sanciones que consagra el Estatuto Tributario Nacional, se sancionará con la suspensión del establecimiento en los mismos términos y con el mismo procedimiento de dicho estatuto, en los casos de no declaración o pago del Impuesto de Industria y Comercio, de la Sobretasa a la gasolina Motor. ARTICULO 15. ADMINISTRACION TRIBUTARIA. Corresponde a la Secretaría de Hacienda y por delegación suya a la sección de impuestos, administrar los impuestos municipales con competencia para adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los mismos”.

• Estatuto Tributario

“ Artículo 657. Sanción de clausura del establecimientoLa Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos: a) Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos ( Literal modificado por la Ley 6/92, art. 56)

a) Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos ( Literal modificado por la Ley 6/92, art. 56) b) Cuando se establezca que el contribuyente lleva doble contabilidad, doble facturación o que una factura o documento equivalente, expedido por el contribuyente , no se encuentra registrada en la contabilidad. ( Literal modificado por la ley 49/90, art. 42). La sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicará clausurando por un (1) día el sitio o sede respectiva, del contribuyente responsable o agente retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda “ cerrado por evasión”. Cuando el lugar clausurado fuere adicionalmente casa de habitación, se permitirá el acceso de las personas que lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el desarrollo de la actividad, profesión u oficio, por el tiempo que dure la sanción y en todo caso, se impondrán los sellos correspondientes. Una vez aplicada la sanción de clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura hasta por quince días y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655 ( inciso modificado por la Ley 6/92, art. 56).

la clausura hasta por quince días y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista en el artículo 655 ( inciso modificado por la Ley 6/92, art. 56). La sanción a que se refiere el presente artículo, se impondrá mediante resolución previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para responder. La sanción se hará efectiva dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Para dar aplicación a lo dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía deberán prestar su colaboración, cuando los funcionarios competentes de la Administración de Impuestos lo requieran”. Ahora, para dilucidar el punto de si el Tesorero de Girardot era o no el funcionario competente para expedir la sanción de cierre del establecimiento con servicio al público de la sociedad demandante, es de singular importancia en el caso sub-lite precisar para efecto de adoptar esas medidas policivas, quien ejerce la autoridad de policía en el Municipio?Pues bien, de conformidad con el artículo 314 de la C.N., el Alcalde es el Jefe de la administración local y representante legal del Municipio. El artículo 315 de la Carta Política prevé que son funciones de los alcaldes: “1) Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo”. Ahora, el artículo 13 de la ley 11 de 1986, por medio de la cual se dictó el Estatuto Básico de la Administración Municipal, señala: “ Los Alcaldes son los jefes de policía del municipio. La Policía Nacional, en

Ahora, el artículo 13 de la ley 11 de 1986, por medio de la cual se dictó el Estatuto Básico de la Administración Municipal, señala: “ Los Alcaldes son los jefes de policía del municipio. La Policía Nacional, en los municipios, estará operativamente a disposición del Alcalde, que dará sus órdenes por intermedio del Comandante de Policía o de quien lo reemplace. Dichas órdenes son de carácter obligatorio y deberán ser atendidas con prontitud y diligencia”. Igualmente el artículo 130 del Código de Régimen Municipal ( Decreto 1333 de 1986, prevé: “ El Alcalde es el Jefe de la Administración pública en el municipio y ejecutor de los acuerdos del Concejo”. Este último precepto, reproduce en su inciso 2°, textualmente el mismo contenido del preanotado artículo 13 de la Ley 11 de 1986 Por último, la ley 136 de 1994, “ por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, precisa en su artículos 84 y 91, lo siguiente: “ Artículo 84. Naturaleza del Cargo. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo”. “ Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la

representante legal de la entidad territorial. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo”. “ Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley , las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o Gobernador respectivo”. Por todo lo visto, es claro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Acuerdo 036 de 1996, expedido por el Concejo Municipal, el funcionario competente para administrar los impuestos en el Municipio de Girardot, adelantar los procesos de gestión, recaudo, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los mismos, es el Secretario de Hacienda y por delegaciónsuya la Sección de Impuestos de dicho municipio; y para disponer y ejecutar un acto administrativo de carácter policivo , como es el caso de cierre de establecimientos públicos o privados, el funcionario competente es el ALCALDE, quien como primera autoridad, es el jefe de la administración municipal y representante legal de la entidad territorial, así como el Jefe de la Policía en el municipio, conforme lo dispone la Constitución Política en su art. 314; la ley 11 de 1986, art. 13; el Decreto 1333/86, art. 130 y la Ley 136 de 1994, art. 84. Como puede verse, ni la Constitución, ni la ley o el reglamento facultan al Tesorero Municipal para realizar y ejecutar actos de policía, como es el caso

Como puede verse, ni la Constitución, ni la ley o el reglamento facultan al Tesorero Municipal para realizar y ejecutar actos de policía, como es el caso concreto del cierre de establecimientos públicos o privados que presten servicios públicos, y al hacerlo está invadiendo la órbita de competencia de un superior suyo como es el Alcalde Municipal, con la grave incidencia que ello conlleva, la anulación de sus actos. Ahora, si el Alcalde consideraba que otro funcionario de su administración debía ejecutar el acto de cierre temporal del establecimiento de propiedad de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., como es el caso de su Tesorero Municipal, ha debido mediante acto administrativo delegar en él sus funciones policivas, pero infortunadamente dicha prueba no obra en el expediente objeto del presente estudio. Para la Sala también es claro que el Concejo de Girardot mediante el Acuerdo 036 de 1996, para efecto de procedimientos, sanciones, declaración, fiscalización, discusión y cobro en general de Tributos Municipales, a través de su art. 13, adoptó las disposiciones contempladas en el Estatuto Tributario Nacional o Decreto 624 de 1989; y en el artículo 14 de dicho Acuerdo se consignó que además de las sanciones que consagra expresamente el estatuto Tributario Nacional, serían objeto de sanción con suspensión del establecimiento en los mismos términos y con el mismo procedimiento de dicho estatuto, los casos de no declaración o pago del Impuesto de Industria y Comercio, de la sobretasa a Gasolina Motor.

Nacional, serían objeto de sanción con suspensión del establecimiento en los mismos términos y con el mismo procedimiento de dicho estatuto, los casos de no declaración o pago del Impuesto de Industria y Comercio, de la sobretasa a Gasolina Motor. Con fundamento en lo normado en dicho Acuerdo 036 de 1996, la Secretaría de Hacienda Municipal de Girardot, profirió la Resolución 002 de febrero de 1998, confirmada por la sin número de fecha 30 de junio de 1998, (fls. 48 a 58 C.1.), mediante la cual se liquidó y reconoció a favor del Municipio referido y a cargo de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., con Nit. Número 00860007638, la cantidad de $ 678.169.522 por concepto de Impuesto de Industria y Comercio; y el no pago de dicho gravamen dio lugar a que tal y como consta en el acto de fecha 12 de noviembre de 1995, cuya nulidad se demanda en el presente caso en estudio, proferido por el Tesorero Municipal de Girardot, ordenara el cierre por el término de 24 horas del establecimiento de la Empresa de Energía de Cundinamarca, ubicado en la calle 19 No. 11-69 de esa población, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, en concordancia con el referido Acuerdo 036 de 1996.Pero ocurre, que dicho artículo 657 del E.T., que trata sobre la clausura de establecimientos, precisa que la sanción de cierre o clausura no se impone a

concordancia con el referido Acuerdo 036 de 1996.Pero ocurre, que dicho artículo 657 del E.T., que trata sobre la clausura de establecimientos, precisa que la sanción de cierre o clausura no se impone a través de cualquier orden de las que comúnmente se utiliza en materia policiva para ejercer mandatos de coerción, sino que la misma debe imponerse mediante resolución, con previo traslado de cargos a la persona o entidad infractora, quien dispondrá de un término de diez (10) días para responder; y dicha sanción solo podrá hacerse efectiva dentro de los diez días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa, es decir, a través de los recursos que establece la Ley. El artículo 63 del C.C.A. establece los tres (3) casos en que se considera agotada la vía gubernativa, a saber: Cuando : 1) contra el acto administrativo no procede ningún recurso, 2) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y 3) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. En el caso sub-lite, la administración municipal de Girardot, además de haber emitido su acto sancionatorio de cierre del establecimiento tantas veces reseñado, a través de un funcionario incompetente como el Tesorero Municipal, también violó el principio garantizador del debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad demandante, por cuanto no se le dio traslado de cargos dentro del término establecido en el artículo 657 del Estatuto Tributario, aplicable al asunto en ciernes por remisión expresa del art. 14 del Acuerdo Municipal 036 de 1996,

la sociedad demandante, por cuanto no se le dio traslado de cargos dentro del término establecido en el artículo 657 del Estatuto Tributario, aplicable al asunto en ciernes por remisión expresa del art. 14 del Acuerdo Municipal 036 de 1996, para que pudiera ejercer su defensa, pedir pruebas e interponer los recursos de ley en la vía gubernativa. De contera, la administración municipal también violó los principios de imparcialidad y publicidad que consagran los artículos 209 de la C.N. y 3° del C.C.A., pues no notificó a la afectada Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. la decisión de cierre o clausura del establecimiento de dicha sociedad prestadora de servicios públicos, ni le hizo saber que recursos procedían contra ella, siendo su deber hacerlo ( art. 47 del C.C.A.). En consecuencia, las tres primeras imputaciones hechas por la parte demandante, se encuentran probadas, únicamente en relación con el acto administrativo del 12 de noviembre de 1998, ya que los demás actos demandados de fecha 13 de noviembre de 1998, proferido por la Jefe de Ejecuciones Fiscales del Municipio de Girardot y el acta de sellamiento del establecimiento en comento, no son actos administrativos definitivos, sino de simple trámite o ejecución. (Sentencia del 13 de abril del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente Dra.

MARTA ALVAREZ DE CASTILLO. Exp. 173. Actor: EMPRESA DE ENERGIA DE

CUNDINAMARCA S.A.. Demandada: MUNICIPIO DE GIRARDOT)