TA CUN - 18913-(11-08-1994)

u' qw PROCESO DISCIPLINARIO - No enerva la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR

SECC iON SEGUNDA SIJBSECCION B. 3antafé de J3oqotá , D.0 acji .Lo once ( 11 ) de mi. 1 ovec:.icn tos noventa y cuatro ( 1994

MAGISTRADO PONENTE: Dr. OSCAR LONDOO PINEDA..

REF. PROCESO Nro. 18.913

ACTOR: SAULO ZULUAt3A RESTREPO

RESOLIJC IONES MINISTERIALES

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PuBLICO

4. Insubsistencia. (Negar peticiones - Facultad discrecional y Facultad sancionadora— Disciplinario en trámite). SAULO ZU[..UACiA RESTREPO mediante apoderado Judicial en ejerci.c::io de la acción de restablecinierito de) derecho (art. 55 C.(. A.), demanda a la. NACION-- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, para que se pronuncie sobre las s .iqu ten tes DECLARACIONES Y CONDENAS: Es nulo el articulo 60. de la resolución Nro. 4018 del 21 de octubre de 1957 expedida por el seor Ministerio de Hacienda y Crédito Púbiico nediante la cual se declaró insubsistente al seor SAULO ZULUA(3A RESTREPO del carga de Agente Secreto 4120—07 de la Secc:ión de Intel i.qenc:ia y Contraintel .icjencia de la División de lnvestivaciones Espec.talei de la

del carga de Agente Secreto 4120—07 de la Secc:ión de Intel i.qenc:ia y Contraintel .icjencia de la División de lnvestivaciones Espec.talei de la Subdirecc:ión de Investigaciones y Control de laPROCESO Nro. 18.913 Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Públicos.. "2. A titulo de restablecimiento del derecho lesionado, condenase a la Nación ColombianaMinisterio de Hacienda y Crédito Público a reintegrar al seor SAULO ZULUAf3A RESTREPO, al mismo cargo del cual fue despedido o a otro de igual o superior jerarquía a pagarlo (sic) los salarios, prestaciones e indemnizaciones que deje de devengar, mientras permanezca separado del servicio y declarase que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la mencionada entidad. "2.1. Las condenas respectivas deberá ser actualizadas en su valor conforme al (sic) "2.2 Las cantidades correspondientes al valor de Los derechos laborales que se liquidan en favor del demandante devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de éste término." Relaciona como HECHOS U OMISIONES los siguientes "1. Mi mandante, el scor SAULO ZULUAGA RESTREPO prestó sus servicios en el cargo ci Agente Secreto 4120....07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de

Agente Secreto 4120....07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de 'a -PROCESO Nro. 18.913 Hacienda y Crédito Pública. '2. Durante el tiempo que mi representado prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se distinguió por su honestidad, lealtad eficiencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Prueba de ello fueron las excelentes evaluaciones de servicios que le hicieron, los méritos reconocidos, y que en su Hoja de vida no le figuren sanciones de ninguna naturaleza. 11 3. La Procuraduría Regional de Cali abrió una investigación disciplinaria contra el seor. ROQUE JULIO RANGEL (3ONZALEZ (Expediente Nro. 08829). "4, Con oficio Nro.. 2376 del 2 de septiembre de 1987 ci seor Procurador Regional de Cali se dirigió al seor Director General de Aduanas comunicándole la apertura "de formal averiguación disciplinaria" en contra de varios funcionarios de la Dirección General de Aduanas, entre otros el seor SAULO ZUL.UAGA RESTREPO "por presunta vinculación a un delito de extorsión denunciado por el Gerente de AUTORADIO (almacén) en la ciudad de Cali. En el mismo oficio se le solicitó al seor Director General de Aduanas "abstenerse de iniciar averiguación administrativa por los mismos hechos, o suspenderla si ya la hubiere iniciado.

En el mismo oficio se le solicitó al seor Director General de Aduanas "abstenerse de iniciar averiguación administrativa por los mismos hechos, o suspenderla si ya la hubiere iniciado. "5. Sin esperar los resultados de la investigación que la Procuraduría Regional do Cali. venía adelantando contra el seor SAL!LOPROCESO Nro. 18.913 ZtJLUAGP RESTREPO (Expediente Nro. 08329), el seor Ministro de Hacienda y Crédito Pública se precipitó a dictar ].a Resolución Nro. 4018 (artículo 6o) del $1 de octubre de 1987, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del citado en el mencionado cargo. "6. La declaratoria de Insubsistancia del nombramiento fue el medio empleado por el seor Ministro de Hacienda y Crédito Público para sancionar la presunta falta disciplinaria que - se imputaba al seor ZULUAt3A RESTREPO, la cual se encontraba en proceso de investigación porla or la Procuraduría; en tal virtud, se disfrazó de insiibsistencia una real y verdadera destitución • adoptada con violación de la ley. "7. El acto administrativo cuya nulidad se demanda fue expedido con violación de las normas de superior jerarquía que más adelante se sealan, en forma irregular y con ahuso y desviación de poder. - Invoca como NORMAS VIOLADAS: Çrt., 26 C,N. ;Art. So, de Reforma Plebiscitaria de 1957; Arts. 84 del C.C.A.., 13 a

desviación de poder. - Invoca como NORMAS VIOLADAS: Çrt., 26 C,N. ;Art. So, de Reforma Plebiscitaria de 1957; Arts. 84 del C.C.A.., 13 a 16 de la Ley 25 de 1974 11 de la Ley 13 de 1984 y 56 del Decreto 482 dei9OS;Arts. 6o., 3o., 9o., 10, 25 y 61 del. Decreto 2400 de 1068, lo. a 19 de la Ley 13 de 1934, lo. a 45 y 48 a 55 del Decreto 482 de 1905, Go. a 22 del Decreto 400 de 1933; Arts. 25 del Decreto 2400 de 191.8 (Modificado Decreto 3074 tic 1973), 26 del mismo Decreto, 105v 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973 y 36 del C..C.A.. Expone concepto de violación.PROCESO Nro. 18.913 La PARTE DEMANDADA Ministerio de Hacienda y Crédito - Públicomediante apoderado judicial debidamente acreditado, contestó la demanda (fls 27/29) Las PARTES alegaron de conclusión (fls 3 Se allegó concepto Nro. 9308-740 DE: LA PROCURADORA JUDICIAL DOCE ANTE ESTA CORPORACION (fis 6) La SALAN para resolver, por ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACIONES previas: Pretende el actor, mediante la presente acción, se declare la nulidad del artículo 6o. de la resolución Nro. 4018 del 21 de octubre de 1987, expedida por el sePor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual

Pretende el actor, mediante la presente acción, se declare la nulidad del artículo 6o. de la resolución Nro. 4018 del 21 de octubre de 1987, expedida por el sePor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se declaró insubsistente al sePor SAULO ZULUAGA RESTREPO, del cargo de Agente Secreto 412007 de la Sección de Inteligencia y Contraintel igencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigaciones y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Públicos; que, a titulo de restablecimiento del derecho lesionado, se condene a la Nación Colombiana Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reinteçjar al seor SAULO ZULUAGA RESTREPO al mismo cargo del cual fue despedido o a otro de igual o superior Jerarquía, y a pagarle los salarios, prestaciones e indemnizaciones que deje de devengar, mientras permanezca separado del servicio y declárase que, para todos los efectos legales:, no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la mencionada entidad- -

PROCESO Nro. 18.913

Considera la PARTE ACTORA, que "el derecho de defensa y del debido proceso fueron desconocidas al declararse la insubs.istenc.ia del nombramiento del actor, cuando aún no había concluido el proceso disciplinario que contra él cursaba ante la Procuraduría Regional de Cali; y por consiguiente se le impidió ejercer su derecho de defensa y se omitieron las formalidades de procedimiento exigidas por la ley." y que por tal razón fue desconocido el

cursaba ante la Procuraduría Regional de Cali; y por consiguiente se le impidió ejercer su derecho de defensa y se omitieron las formalidades de procedimiento exigidas por la ley." y que por tal razón fue desconocido el precepto contenido en el art. So. de la Reforma Nw

Plebiscitaria de 1957 que hace referencia a que los funcionarios no podrán ejercer la facultad de nombrar ' remover empleados administrativos sino dentro de las normas expedidas por el Congreso. En el "concepto de violación" hace referencia al contenido del artículo 84 del C.C.A. en cuanto a que "los actos administrativos son anulables cuando han sido expedidos con violación de la ley, en forma irregular y con abuso o desviación de poder" y considera que el acto acusado "fue expedido irregularmente porque este no era el medio indicado para remover al demandante de su carcjc:' sino la destitución previo trámite de un proceso disciplinario, que no se llevó a cabo en su totalidad; el abuso y la desviación de poder es manifiesto si se tiene en cuenta que la competencia dci. seor Ministro de Hacienda y Crédito Público para remover de su cargo al seÇor ZIJLUAGA RESTREPO se hallaba suspendida por haberasumido aber asumido 1 Proc:uraduria el adelantamiento de la investigación en razón a falta disciplinaria imputada al citado y porque la precipitada decisión del Ministerio de Hacienda al producir la medida de insubsistencia., no estuvo inspirada en razones de buen servicio, pues elPROCESO Nro.. 18.913 interés publico demandaba la conclusión del proceso

citado y porque la precipitada decisión del Ministerio de Hacienda al producir la medida de insubsistencia., no estuvo inspirada en razones de buen servicio, pues elPROCESO Nro.. 18.913 interés publico demandaba la conclusión del proceso disciplinario, que persigue la ética y la eficiencia en los servicios administrativos. SI Luego hace una comparación entre, lo que es la declaratoria de irubsister,cia y la destitución, así: "...La declaratoria de insubsistec:.'.a del nombramiento implica el ejercicio de una facultad discrecional de la administración para remover libremente a los funcionarios que no pertenecen a la carrera administrativa; en cambio la destitución del cargo es el medio de que debe utilizar la administración pública para separar del servicio al empleado que ha cometido una falta grave, que ameri ta, no la declaratoria de insubsistenc:.ia pues esta no es una medida disciplinaria.", tanto la declaratoria de insubsistencia como la destitución son causales diferentes y autónomas por las cuales se producen la cesación de funciones públicas; la primera implica una facultad discrecional la segunda el ejercicio de una competencia reglada...". El anterior criterio es ratificado por el apoderado de la parte actora en su alegato de conclusión cuando expuso: "...si bien la administración tenía la facultad de remover libremente de su cargo al demandante, no podía ejercer su competencia en forma arbitraria, ya que la medida debía tener una justificación en el buen funcionamiento del servicio administrativo de la Dirección General de Aduanas.. Es obvio que dicha medida, es contraria al buen servicio, si se toma en consideración que el demandante tenía unos magníficos antecedentes laborales en la entidad y que, por

funcionamiento del servicio administrativo de la Dirección General de Aduanas.. Es obvio que dicha medida, es contraria al buen servicio, si se toma en consideración que el demandante tenía unos magníficos antecedentes laborales en la entidad y que, por consiguiente, no había un motivo serio que obligase a la administración a separarlo de su empleo.. La administración tenía pleno conocimiento de lasPROCESO Nro.. 18.913 Investigaciones que se venían adelantando contra ci demandante, así como las causas que lo originaron Porconsiguiente or consiguiente hay que presumir que su decisión d retirarlo del servicio tenía corno causa directa e inmediata los hechos investigados...." ( fis La PARTE DEMANDADA al contestar la demandas hace referencia a la calidad de servidor pttblic:o del actor calificándolo corno funcionario de libre nombramiento y remoción que, " . al no gozar de un fuero especial de relativa inamovilidad, ni menos que estuviera inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, la. administración podía dar explicación en lo estipulado en el artículo 26 del decreto 2400 de 1960.." (fis. 20) Observa la SALA, que tanto del contenido de la demanda, corno del acervo probatorio allegado al proceso, se puede deducir que el actor Sr. SAULO ZULUAc3A REE3TREPOse encontraba vinculado laboralmente al MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - DIRECCION GENERAL DE ADUANAS

DIVIS ION DE INVESTIGACIONES ESPECIALES DE L

SUBDIRECCJON DE INVESTIGACION Y CONTROL-- SECCION DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - DIRECCION GENERAL DE ADUANAS

DIVIS ION DE INVESTIGACIONES ESPECIALES DE L SUBDIRECCJON DE INVESTIGACION Y CONTROL-- SECCION DE INTELIGENCIA Y CoNTRA INTEL 1 (3ENC lA donde desc'rnpeaba € 1 cargo de AGENTE SECRETO 4120-07, cargo considerado de

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

En el cuaderno Nro. cuatro (4) obra fotocopias del proceso disciplinario adelantado por la F'ROCURADLJRJA GENERAL. DE LA NAC ION REGIONAL DE CALI - contra varios.PROCESO Nro. 18.913 funcionarios de la ADUANA DE CALI entre otros, al actor seor SAULO ZLJLIJAGA RESTREPO por delito de EXTORSION. Así mismo, a folios 5 del cuaderno Nro. 3, se observa fotocopia del oficio 052 de agosto 12 de 1988 proveniente de la División de Vigilancia Administrativa de la División General de Aduanas, mediante el cual se informa que: nw • con auto del 12 de agosto del presente ao, este Despacho dispuso la apertura de investigación administrativa disciplinaria contra los ex-funcionarios SAULO ZULUAGA RESTREPO ...por presunta falta contra los deberes corno empleados públicos consagrados en el artículo 6 del Decreto 2400 de 1968..."» Para la SALA, el haber sido declarado insubsistente el nombramiento hecho al actor' Sr SAULO RESTREPO ZULUAGA' en el cargo de AGENTE SECRETO 4120-07, encontrándose en curso PROCESO DISCIPLINARIO en su contra, no hace que el

nombramiento hecho al actor' Sr SAULO RESTREPO ZULUAGA' en el cargo de AGENTE SECRETO 4120-07, encontrándose en curso PROCESO DISCIPLINARIO en su contra, no hace que el acto que así lo decidió -Numeral 6o. Resolución Nro. 04018 de 21 de octubre de 1987'' esté viciado de ilegalidad, ya que dicha circunstancia no otorga FUERO DE INMOVILIDAD o ESTABILIDAD RELATIVA al empleado público que siendo de libre nombramiento y remoción -como es ci presente-, queda supeditado a la FACULTAD DISCRECIONAL DEL. NOMINADOR para removerlo cuando, en pro del mejoramiento del servicio público, lo considere conveniente. 9PRoc:;E3c) Nro. 18.913 Diferente es pues el hecho de adelantar INVEST I6AC ION DISCIPLINARIA -a1 empleado o ex -empleadopara establecerla tabiecer la responsabilidad administrativa del colaborador público y que puede concluir con una cualquiera de las sanciones que la ley consagrada para tal efecto (Llamado de atención anotación en la hoja de vida' multa-- suspensión o destitución) y, que no es más que el ejercicio de la FACULTAD SANCIONATORIA de que se encuentra investido el nominador y que en riada enerva la FACULTAD DISCRECIONAL, ya mencionada. Al respecto. el Consejo de Estado a expuesto "Ha dicho las Sala en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercerla jercer

"Ha dicho las Sala en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercerla jercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un procedimiento disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento Po apraQue sanctonar disçiplinjriament sirio lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se estén o no investigando estas, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ose solo hecho adquiría fuero de relativa inmobilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. Suponiendo, sin embargo, que fueran tan graves las deficiencias que Justificaran el proceso disciplinario, lo cual iisFi. hacerla administración en ejercicio de su poder disciplinario, la autoridad nominadora también ppdría va].idaente como lo hizo, declarar insubsistente el nombramiento por ese mismo 10PROCESO Nro. 18.913 motivo, haciendo uso para el efecto de la facultad discrecional de la cual se halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subraya fuera de texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1990, Exp .1037, actora María Eugenia Herrn Carrc4o, Consejero

único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subraya fuera de texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1990, Exp .1037, actora María Eugenia Herrn Carrc4o, Consejero Ponente: Dr. REYNALDO ARCINIEGAS B.. . Confirma sentencia del Tribuna], Administrativo de Cundinamarca de 19 de septiembre de 1983, Magistrado Ponente: Dra. LIBIA ZUL.UAOA URIBE; publicada en Jurisprudencia y Doc:trina, octubre de 190 Pg y su)." No ha incurrido el nominador, al expedir el acto acusado, en "abuso y desviación de poder", ya que no ha demostrado que fueron motivos distintos al buen servicio público los que incidieran en la decisión de separarlo del cargo. Los que presenta la parte actora para fundamentar su afirmación no corresponden a los que realmente deben entenderse como tales La 'figura jurídica 'Desviación da Pederhace relación a la motivación oculta que tuviera el nominador de ir en con travia en el ej ercí cío de su 'facultad de remoción, de la 'finalidad del, buen servicio público, lo cual no sucede en el presente caso. Para la SALA, no legalidad de que acusado -Nuneral de 1987y por lo de la demanda. ha sido desvirtuada la presunción de está asistido el acto administrativo ¿a. Resolución Nro. 4018 de octubre 21 mismo no se accederá a las pretensiones

11PROCESO Nro. 18.913

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarct, Sección Segunda, Subsección

¿a. Resolución Nro. 4018 de octubre 21 mismo no se accederá a las pretensiones

11PROCESO Nro. 18.913

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarct, Sección Segunda, Subsección administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de Ley, F A L L A: -NEGAR LAS PETICIONES DE LA DEMANDA por las razones expuesta en la parte motiva. Cópiese, ncitifíquese, cúmplase y, en firme la presente providencia, archívese el expediente Y devuélvase el cuaderno de antecedentes administrativos ¡a la oficina cio origen. Aprobado l según consta en Acta Nro. 012 de la fecha.

OSCAR LONDOFaO PINEDA MARTHA HETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRET O