TA CUN - 18915-(14-03-1996)

PROCESO DISCIPLINARIO - No enerva la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., marzo catorce (14) de mil novecientos noventa y seis (1.996).

MAGISTRADO PONENTE : DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No. 18.915

ACTOR : ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - DIRECION GENERAL DE ADUANASInsubsistencia ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ, identificado con la C.C. 13.820.309 de Bucaramanga, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda contra MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, controversia que se decide en ésta providencia. La parte actora señala como P E T 1 C 1 0 N E S de la demanda las siguientes: "1.- Es nulo el articulo 4 de la Resolución No.4018 del 21 de octubre de 1.987, expedida por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se declaró insubsistente al señor ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ, del cargo de Agente Secreto 4120-07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico." 2.-- A título del restablecimiento del derecho lesionado,

cia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico." 2.-- A título del restablecimiento del derecho lesionado, condenase a la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reintegrar al señor ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ, al mismo cargo del cual fue despedido o a otro de igual o superior jerarquía, a pagarle los salarios, prestaciones e indemnizaciones que debe devengar, mientras permanezca separado del servicio y declarase que, para los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la 1EXPEDIENTE No. 18.915 prestación de sus servicios a la mencionada entidad." "2.1.- Las condenas respectivas deberán ser actualizadas en su valor conforme al artículo 178 del C.C.A. "2.2.- Las cantidades correspondientes al valor de los derechos laborales que se liquiden en favor del demandante devengarán intereses comerciales durante los (6) seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de éste término. Son II E C II O S principales de la demanda los siguientes: "1.- Mi mandante, el señor ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ, ingresó a prestar sus servicios, el día 16 de octubre de 1.981, en el cargo de Agente Secreto 4120-07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales." "2.- Durante el tiempo que mi representado prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se disde Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales." "2.- Durante el tiempo que mi representado prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se distinguió por su honestidad, lealtad, eficiencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. Prueba de ello fueron las excelentes evaluaciones de servicios que se le hicieron, los méritos reconocidos, y que en la hoja de vida no le figuran sanciones de ninguna naturaleza. 3.- La Procuraduría Regional de Cali abrió una investigación disciplinaria contra el señor ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ (Expediente N. 08829)." 4.- Con oficio No.2376 del 2 de septiembre de 1.987 el señor Procurador Regional de Cali se dirigió al Señor Director General de Aduanas comunicándole la apertura "de formal averiguación disciplinaria" en contra de varios funcionarios de la Dirección General de Aduanas, entre otros, el señor ROQUE JULIO RANGEL GONZALEZ, "por presunta vinculación a un delito de extorsión denunciado por el Gerente de AUTORADIO (Almacén) en la ciudad de Cali. En el mismo oficio se le solicitó al Señor Director General de Aduanas "abstenerse de iniciar averiguación administrativa por los mismos hechos, o suspenderla si ya la hubiese iniciado. 2EXPEDIENTE No. 18.915 "5.- Sin esperar los resultados de la investigación que la Procuraduría Regional de Cali venía adelantando contra el señor RANGEL GONZALEZ ( Expediente N. 08829 ), el señor

2EXPEDIENTE No. 18.915 "5.- Sin esperar los resultados de la investigación que la Procuraduría Regional de Cali venía adelantando contra el señor RANGEL GONZALEZ ( Expediente N. 08829 ), el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público se precipitó a dictar la Resolución N. 4018, ( Artículo 4 ) del 21 de octubre de 1.987, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del citado en el mencionado cargo." "6.- La declaratoria de insubsistencia fue el medio empleado por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público para sancionar la presunta falta disciplinaria que se imputaba al señor RANGEL GONZALEZ, la cual se encontraba en proceso de investigación por la Procuraduría; en tal virtud se disfrazó de insubsistencia una real y verdadera destitución, adoptada con violación de la ley." "7.- El acto administrativo cuya nulidad se demanda fue expedido con violación de las normas de superior jerarquía que más adelante se señalan, en forma irregular y con abuso ' desviación de poder." Invoca como N O R M A 5 V 1 0 L A D A 5 las siguientes: Constitución Política de Colombia: Artículo 26. Reforma Plebiscitaria de 1.957: Artículo 5. Código Contencioso Administrativo: Artículo 36 y 84. Ley 25 de 1.974: Artículo 13 al 16. Ley 13 de 1.984: Artículo 1. al 19 Decreto 482 de 1.985: Artículo lo. a 45, 48 a 55,

Ley 25 de 1.974: Artículo 13 al 16. Ley 13 de 1.984: Artículo 1. al 19 Decreto 482 de 1.985: Artículo lo. a 45, 48 a 55, Decreto 2400 de 1.968: Artículo 6, 8, 9, 10, 25, 26 y 61. Decreto 400 de 1.983: Artículos 8 al 22. Ley 14 de 1.984: Artículo 15. Decreto 1950 de 1.973: Artículos 105, 107, 109. LA CONDUCTA DE LAS PARTES La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (f 1. 3EXPEDIENTE No.. 18.915 13 vuelto), y mediante apoderado judicial contestó la demanda (fis. 21 a 23 del expediente). Ordenando el traslado a las partes para Alegar de Conclusión, la apoderada de la parte demandada presentó sus alegatos mediante memorial visible a folio 146 a 150 del expediente. Igualmente, la parte actora presentó sus alegatos en memorial visible a folio 151 a 154 del expediente. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA DOCE EN LO JUDICIAL, emitió su concepto No. 88-18915, visible a folio 119 del expediente. La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes C O N S 1 D E R A C 1 0 N E S previas: El accionante, pretende la anulación del Artículo 4 de la Resolución N. 4018 del 21 de Octubre de 1.987, proferido por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se

El accionante, pretende la anulación del Artículo 4 de la Resolución N. 4018 del 21 de Octubre de 1.987, proferido por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, por medio del cual se declara insubsistencia del cargo al señor ROQUE JULIO RANGEL

GONZALEZ.

La PARTE ACTORA expone, en el concepto de violación, que " Las garantías del derecho de defensa y el debido proceso fueron desconocidas al declararse la insubsistencia del nombramiento del actor, cuando aún no habla concluido el proceso disciplinario que contra él cursaba ante la Procuraduría Regional de Cali; por consiguiente se le impidió ejercer su derecho de defensa y se omitieron las formalidades de procedimiento exigidas por la leyArtículo 26 de la Constitución Nacional -. De igual manera, establece que La separación del servicio del demandante en las condiciones antes descritas conllevó al desconocimiento del mandato contenido en dicha norma, en el sentido de que todos los funcionarios que tengan la facultad de nombrar y remover empleados administrativos no podrán ejercerla, sino 4EXPEDIENTE No. 18.915 dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad y de jubilación, retiro o despido." 1. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, en el momento en que se encontraba investigándose su conducta en la Procuraduria Regional de Cali, es violatoria de la ley; el acto de insubsistencia, fue expedido irregularmente porque éste no era el medio indicado para remover al demandante de su cargo,

en el momento en que se encontraba investigándose su conducta en la Procuraduria Regional de Cali, es violatoria de la ley; el acto de insubsistencia, fue expedido irregularmente porque éste no era el medio indicado para remover al demandante de su cargo, sino la destitución, previo el trámite de un proceso disciplinario, que no se llevó a cabo en su totalidad; el abuso y la violación de poder es manifiesto si se tiene en cuenta que la competencia del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público para remover de su cargo al señor RANGEL GONZALEZ se hallaba suspendida por haber asumido la Procuraduría el adelantamiento de la investigación 11 La declaratoria de insubsistencia del nombramiento implica el ejercicio de una facultad discrecional de la administración para remover libremente a los funcionarios que no pertenecen a la Carrera Administrativa; en cambio la destitución del cargo es el medio que debe utilizar la administración pública para separar del servicio al empleado que ha cometido una falta grave, que la amerita, no la declaratoria de insubsistencia, pues ésta no es una medida disciplinaria.. Finaliza recalcando que Tanto la declaratoria de insubsistencia como la destitución son causales diferentes y autónomas por las cuales se producen la cesación de funciones públicas; la primera implica una facultad discrecional, la segunda, el ejercido de una competencia reglada; la destitución, como se vio antes es una sanción disciplinaria, en cambio no tiene éste carácter la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; ambas tienden a 5EXPEDIENTE No.. 18.915 finalidades diferentes: la declaratoria de insubsisteneja del

es una sanción disciplinaria, en cambio no tiene éste carácter la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; ambas tienden a 5EXPEDIENTE No.. 18.915 finalidades diferentes: la declaratoria de insubsisteneja del nombramiento persigue separar del servicio discrecionalmente a los funcionarios que son de libre remoción, por razones de buen servicio, que siempre se presumen pues no se requiere la motivación de la respectiva providencia; la destitución, persigue la separación del servicio de aquellas personas que atentan contra la ética y la eficiencia de la administración y requiere de la tramitación de un previo proceso disciplinario. Como ambas medidas obedecen a finalidades diferentes, no pueden servir sino como medio o instrumento para alcanzar la finalidad asignada, según la ley a cada una de ellas. Por consiguiente, no es posible aplicar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuando lo procedente es la destitución, por mediar la comisión de una falta disciplinaria. Dirá en primer lugar la Sala, que al demandante ha de tenersele como un empleado de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, pues en el proceso no obra prueba alguna que acredite su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. Encuentra la SALA, de lo expresado por las partes que no le asiste razón al accionante, como quiera que la declaración de insubsistencia que se hiciera del nombramiento del actor, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requería ningún procedimiento previo por parte del nominador, razón por la que no se afecta de nulidad el acto acusado. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, expresando:

ría ningún procedimiento previo por parte del nominador, razón por la que no se afecta de nulidad el acto acusado. En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, expresando: "Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de Ufl empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un procedimiento disciplinarios. por cuanto la ilecisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente Prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción sólo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación 6EXPEDIENTE No. 18.915 disciplinaria, se estén o no investigando estos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiría fuero de relativa inmobilidad o la garantía de estabilidad en su cargo. Sur'oniendo, sin embargo, que fueran tan graves laa deficiencias que justificaran el proceso disciplinarios lo cual podría hacer la administración en ejercicio de su poder disciplinario. la autoridad nominadora también podría va1jdamente como lo hizo. declarar insubsistente por ese mismo motivo, haciendo uso iara el efecto de 1a facultad discrecional de la cual se halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subrayas fuera del texto)

te por ese mismo motivo, haciendo uso iara el efecto de 1a facultad discrecional de la cual se halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subrayas fuera del texto) (CONSEJO DE ESTADO. Agosto 10 de 1.990. Exp. 1037, actor: María Eugenia Herrán Carreño. Consejero Ponente: Dr. REYNALDO ARC1NIEGAS B.. Confirma sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.) Comparte la SALA los conceptos jurídicos expresados en la jurisprudencia transcrita, considerando que se trata de la insubsistencia del nombramiento de un empleado cuya vinculación es legal y reglamentaria y aunque de la documentación allegada (folio 127 a 131) se establezca la existencia de una investigación disciplinaria, ésta no excluye el uso de la facultad discrecional por parte del nominador, por cuanto éste ejerce tal potestad en aras de cumplir con los fines del buen servicio público, razón de más para no estar sujeta a situaciones disciplinarias, por cuanto no debe confundirse con la facultad sancionatoría proveniente de un proceso disciplinario ajustado a la ley. Es así como el nexo de causalidad alegado por el accionante, entre los hechos irregulares a que se refiere la. investigación (Extorsión) y el acto acusado, pudo haber existido sin que éste viciara de nulidad el acto administrativo, ya que si por estos hechos el nominador consideró que se estaba afectando el buen servicio público, bien podía haberlo tomado como motivación y hacer uso de la facultad discrecional declarando la insubsistencia, sin necesidad de un concepto previo, existiendo así la prehechos el nominador consideró que se estaba afectando el buen servicio público, bien podía haberlo tomado como motivación y hacer uso de la facultad discrecional declarando la insubsistencia, sin necesidad de un concepto previo, existiendo así la presunción de legalidad del acto que se acusa.

7EXPEDIENTE No. 18.915

Por lo anterior, no aparece la violación de las normas superiores que se indican en la demanda, tal como bien lo señala la parte demandada en su contestación, argumentos que esta SALA comparte. (Fi 21 del Exp). Es de anotar, que la existencia por si sola de una queja o de un proceso disciplinario no limita la facultad'discrecional del nominador, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos que no se encuentran incorporados a la carrera administrativa, en procura del buen servicio a la comunidad como fin primordial de la administración. Ante situaciones de corrupción administrativa o de graves faltas disciplinarías que afecten el funcionamiento de los servicios, la administración tiene diferentes alternativas para la protección del interés general que se pone en juego, una de ellas es el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en aras del mejoramiento de tales servicios públicos. Por manera que, ante la gravedad de los hechos irregulares que se relatan en la demanda, no es válido sostener que el nominador omitió el procedimiento disciplinario respectivo, puesto que dentro de las diferentes alternativas que le brindan las normas re~ reguladoras de la función pública, tuvo a bien ejercer una potestad legal para la cual no se exige procedimiento previo. Se repite, la existencia de una investigación disciplinaria no le

tro de las diferentes alternativas que le brindan las normas re~ reguladoras de la función pública, tuvo a bien ejercer una potestad legal para la cual no se exige procedimiento previo. Se repite, la existencia de una investigación disciplinaria no le confiere a los empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, ni tampoco limita la facultad discrecional confiada al nominador por razones de buen servicio. La administratración, en estos casos, puede escoger validamente entre la tramitación de un proceso disciplinario y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del funcionario comprometido en los hechos contrarios a la moral pública, siempre y cuando no se trate de funcionarios de período fijo o con fuero de estabilidad. Concluye la SALA, de las pruebas allegadas, que los fundamentos expuestos por el libelista sobre la desviación de poder, que

8HA BETANCUR RUIZ

9 EXPEDIENTE No. 18.915 pretende el nominador con la expedición del acto, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad própia de los actos administrativos, en este caso no se desvirtúa, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos jurídicos, debiéndose negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINANARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A: 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de

la Ley,

F A L L A: 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQLJESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta NQ 12 de la fecha.

LUIS FAEL VERGARA QUINTERO