TA CUN - (19-07-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE: 25000233700020160121900

DEMANDANTE: ECOPETROL S. A.

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA

SENTENCIA ECOPETROL S. A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos a través de los cuales la DIAN le determinó la contribución especial por contrato de obra pública por algunos contratos.

I. PARTE ACTORA

1. DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora formuló las siguientes pretensiones: A) Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Resolución de determinación Resolución que resuelve el recurso

de reconsideración 312412015000025 del 25 de febrero de 2015 358 de 25 de enero de 2016 312412015000027 del 25 de febrero de 2015 357 de 25 de enero de 2016 312412015000005 del 02 de febrero de 2015 12678 de 23 de diciembre de 2015 312412015000018 del 13 de febrero de 2015 1067 de 17 de febrero de 2016 312412015000046 del 24 de marzo de 2015 1216 de 23 de febrero de 2016 312412015000076 del 25 de mayo de 2015 3307 de 03 de mayo de 2016 312412015000071 del 25 de mayo de 2015 2997 de 25 de abril de 2016Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Para efectos de la solicitud de nulidad de las Resoluciones de determinación y Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento. B) Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN

para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento. B) Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos.

2. HECHOS Los supuestos facticos de la demanda se resumen así: 2.1 La DIAN notificó a ECOPETROL las resoluciones por medio de las cuales le determinó la contribución por contratos de obra pública, sin procedimiento previo. 2.2 Contra estos actos se interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera desfavorable. 2.3 A través de las resoluciones 900001, 900002, 900005, 900006, 900007 y 900008 de 2013, la DIAN revocó resoluciones concernientes a la citada contribución en cabeza de ECOPETROL.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.

LEGALES - Ley 1106 de 2006. - Artículo 76 de la Ley 80 de 1993. - Decreto 3461 de 2007. - Decreto 399 de 2011. - Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

• Artículo 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.

2Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Decreto 4048 de 2008. - Artículo 3º de la Ley 548 de 1999. - Artículos 42, 137 y 138 del CPACA. - Concepto DIAN 036803 del 17 de mayo de 2007. - Concepto 09714 del 4 de agosto de 1993. - Concepto 063832 de 2008. - Oficio 100202208-915 del 6 de agosto de 2014. - Ley 1118 de 2006. - Ley 1150 de 2007.

1. Violación del artículo 9 de la Ley 1118 de 2006, por imponer a ECOPETROL una carga fiscal distinta a las derivadas de su objeto social Afirmó que las cargas fiscales a la que se somete ECOPETROL solo son aquellas que se derivan del desarrollo de su objeto social, tal como quedó previsto en el artículo 9 de la Ley 1118 de 2006, el cual busca que la empresa resulte competitiva a nivel internacional, así como brindar seguridad jurídica a los inversionistas. Razón por la cual no es aplicable la contribución sobre contratos de obra, porque ECOPETROL no desarrolla de ese tipo de contratos por resultar ajenos a su objeto social.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha reconocido que conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 los

ajenos a su objeto social.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha reconocido que conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 los contratos celebrados por ECOPETROL corresponden a actividades de la industria de hidrocarburos no sometidos a contribución de obra pública Sostuvo que por parte de este tribunal se han emitido sentencias en las que se ha concluido la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN ha intentado el cobro de la contribución por contratos de obra pública, al concluirse que conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebra ECOPETROL no son de obra pública sino actividades propias, conexas y relacionadas con el sector de hidrocarburos, lo que hace que se carezca del elemento del hecho generador.

3Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00

ECOPETROL S. A. VS. DIAN

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

3. La DIAN determinó un nuevo hecho generador de la contribución por contrato de obra pública. Desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de

1993. Nulidad de los actos administrativos por violación del principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política Expuso que de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y el Concepto DIAN 063832, los contratos relacionados con el sector de hidrocarburos celebrados por ECOPETROL están excluidos de la contribución de obra pública por estar sujetos a un régimen especial diferente al previsto en la Ley 80 de 1993; por

celebrados por ECOPETROL están excluidos de la contribución de obra pública por estar sujetos a un régimen especial diferente al previsto en la Ley 80 de 1993; por lo tanto, no se comprende la razón por la cual la DIAN pretende aplicar la exclusión solo a los contratos de exploración o explotación propiamente dichos, y no a los demás contratos celebrados por ECOPETROL. Hizo énfasis en que no se cumplen las condiciones legales para realizar el hecho generador de la contribución, porque los 7 contratos objeto de fiscalización por parte de la DIAN tienen como objeto el desarrollo de las actividades propias de la industria de la exploración y producción de hidrocarburos. Aseguró que en diferentes actuaciones la DIAN ha reconocido de manera expresa que en relación con los contratos suscritos por ECOPETROL no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública, en tanto que: (i) dichos contratos no son contratos estatales, (ii) no tienen cláusulas exorbitantes y (iii) los contratos por medio de los cuales la demandante desarrolló su actividad económica se encuentran excluidos de la contribución, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo anterior, la DIAN ha revocado resoluciones de determinación de contribución de obra pública contra ECOPETROL. Aseveró que así también lo entendió el Consejo de Estado en sentencia de 20 de febrero de 2014 (exp. 45310), donde señaló que «es claro que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas

febrero de 2014 (exp. 45310), donde señaló que «es claro que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, debe entonces concluir la DIAN que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública respecto de ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol en tanto que respecto de ninguno de dichos contratos se predican cláusulas exorbitantes». Precisó que el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, expresamente señala que la contribución se causará solo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se 4Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006. En esta perspectiva, si bien el hecho generador del tributo está dado por la suscripción de contratos de obra pública, la regulación aplicable, específicamente el Decreto 3461 de 2007, condiciona el surgimiento de la obligación tributaria a que tal relación contractual se origine como resultado de licitaciones públicas o por procesos de selección abiertos suscritos con posterioridad al 22 de diciembre de 2006, por lo que corresponde a la DIAN presentar las razones por las cuales

procesos de selección abiertos suscritos con posterioridad al 22 de diciembre de 2006, por lo que corresponde a la DIAN presentar las razones por las cuales considera que los contratos celebrados por ECOPETROL corresponden a contratos gravados con la contribución y no a otro tipo de contrato.

4. Nulidad de los actos administrativos demandados por ser contrarios a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a las leyes 1118 de 2006 y 1150 de

2007 Reiteró que el Consejo de Estado mediante la sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 45310, resaltó la especificidad del tratamiento contractual de Ecopetrol, es decir, que sin perjuicio de su naturaleza pública las normas aplicables a los contratos suscritos por ella no son otras que aquellas propias del régimen privado; solamente por vía de exclusión legal resultan aplicables unas disposiciones de carácter público, dentro de las cuales no se encuentra el pago de la contribución de obra pública; además, en dicha providencia se dijo que ECOPETROL no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues las leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007 excluyeron a ECOPETROL de la aplicación de un régimen público de contratación con el fin de permitir el desarrollo del objeto social de dicha sociedad en las mismas condiciones de mercado que realizan los particulares

5. Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995

Sostuvo que en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los conceptos proferidos por la DIAN son obligatorios para dicha entidad. En el caso concreto, los

5. Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995

Sostuvo que en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los conceptos proferidos por la DIAN son obligatorios para dicha entidad. En el caso concreto, los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la misma entidad y constituyen un desconocimiento de los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza e igualdad; ello porque no tuvieron en cuenta el Concepto 36803 de 17 de mayo de 2007, donde la DIAN sostuvo que los contratos que celebra ECOPETROL no están sujetos a la contribución 5Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA especial de obra pública, por no estar sometida a las normas de contratación pública, por haber sido exceptuada en forma expresa de sometimiento a la Ley 80 de 1993.

6. Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 730 del ET y el Decreto 4048 de 2008

Afirmó que la contribución de los contratos de obra pública fue introducida al marco legal colombiano mediante el Decreto Legislativo 2009 de 1992; esta disposición estableció que la competencia funcional de determinación oficial de la contribución en el caso de la Nación recae en la DIAN, y en relación con los entes

disposición estableció que la competencia funcional de determinación oficial de la contribución en el caso de la Nación recae en la DIAN, y en relación con los entes territoriales, en las respectivas secretarías de hacienda; no obstante, tal competencia solo fue efectiva durante la vigencia de dicho decreto, esto es, durante el tiempo del estado de excepción que le dio origen, de suerte que conforme al artículo 213 de la Carta Política, esta disposición perdió vigencia al concluir el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1793 de 1992. Agregó que aunque posteriormente la Ley 104 de 1993 creó la contribución especial a favor de la Nación y de los entes territoriales, no señaló la competencia para la administración, discusión y cobro del tributo en cabeza de la DIAN, y tampoco lo hizo la Ley 1106 de 2006, mediante la cual se retoman los elementos conceptuales de las regulaciones anteriores, las cuales no corresponden en esencia a la contribución desarrollada por la Ley 104 de 1993, toda vez que constituye una contribución con regulación propia. Consideró que en ese orden las resoluciones cuestionadas han sido proferidas por una entidad y un funcionario carentes de competencia, con la subsiguiente nulidad de dichas actuaciones. Expuso que la competencia de la DIAN se encuentra reglada en el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, según el cual, dicha entidad es competente para administrar impuestos del orden nacional, cuyo control no haya sido asignado a

Decreto 4048 de 2008, según el cual, dicha entidad es competente para administrar impuestos del orden nacional, cuyo control no haya sido asignado a otras autoridades, es decir, la normativa asigna una competencia residual únicamente frente a impuestos, no a contribuciones como la creada por la Ley 6Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00

ECOPETROL S. A. VS. DIAN

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 1106 de 2006.

Además dijo que: « (…) dicha competencia está asignada expresamente al Ministerio del Interior, de acuerdo con lo reconocido por esa entidad en la Circular No. CIR13000000007-2013 del 7 de febrero de 2013, y fue asumida en lo correspondiente al Distrital Capital de Bogotá a través del Decreto 243 de 2012 y la Resolución No.

DDI-40604 del 15 de agosto de 2012 (…)» ; por consiguiente, no existe fundamento legal ni normativo para que la DIAN asuma la competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública.

7. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Expresó que ante la supuesta omisión del deber de declarar la contribución, para su determinación oficial deben aplicarse los plazos que la ley ha previsto para las liquidaciones oficiales de aforo (art. 715 y 817 del ET del ET).

Consideró que en el momento de la suscripción de cada contrato nace la

liquidaciones oficiales de aforo (art. 715 y 817 del ET del ET). Consideró que en el momento de la suscripción de cada contrato nace la obligación tributaria de pagar la contribución, por lo que es a partir de allí que debe contabilizarse el término de los cinco años para que la Administración determine oficialmente los valores que a su juicio no han sido pagados; no obstante, en las resoluciones demandadas la DIAN señaló que no hay prescripción porque la contribución por contrato de obra pública se causa al momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones y terminación del contrato, pero nunca al momento de la suscripción del mismo. Alegó que esta interpretación desconoce el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, según el cual la causación de la contribución se concreta en el momento de la celebración o prórroga del contrato supuestamente gravado y no al momento de su pago.

8. Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006

Manifestó que del análisis de la exposición de motivos de la Ley 1106 de 2006 no se infiere que haya sido intención del legislador gravar con la contribución los contratos suscritos por ECOPETROL; por el contrario, lo que se gravó fue la suscripción de contratos de obra pública que impliquen un uso público y un

contratos suscritos por ECOPETROL; por el contrario, lo que se gravó fue la suscripción de contratos de obra pública que impliquen un uso público y un 7Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA beneficio para la comunidad en general, es decir, el gravamen recae sobre obras que se destinen a la producción o la prestación de bienes o servicios públicos, supuesto que no se cumple en el sub examine. Por lo anterior, «en consideración a que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública por ser su objeto social la realización de actividades propias del sector de hidrocarburos y no el desarrollo de infraestructura para uso público, es posible concluir que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. objeto de las resoluciones demandadas no generan la obligación tributaria de la contribución por obra pública y por lo tanto , los actos administrativos demandados son nulos por indebida aplicación e interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006».

9. Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados.

Violación del artículo 42 del CPACA Dijo que los actos demandados adolecen de falta de motivación por cuanto asimilan los contratos celebrados por ECOPETROL a contratos de obra pública, sin exponer los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

10. Violación del debido proceso y el derecho de defensa Aseguró que la DIAN le violó a ECOPETROL el debido proceso y el derecho de

exponer los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

10. Violación del debido proceso y el derecho de defensa Aseguró que la DIAN le violó a ECOPETROL el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto no le otorgó la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento para declarar.

11. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Expuso que la Ley 1106 de 2006 «nunca estableció una solidaridad entre el sujeto pasivo del tributo, es decir, el contratista y la entidad o sociedad contratante. De conformidad con la ley la obligación tributaria de pago surge de manera exclusiva para el contratista. La Ley nunca estableció a las entidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva de la contribución, así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con la liquidación y pago del tributo» . Al efecto, cita el artículo 338 de la CP y la sentencia de 31 de julio de 2009 Radicado 17103 del

Consejo de Estado. 8Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00

ECOPETROL S. A. VS. DIAN

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

II. ENTIDAD DEMANDADA

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Manifestó que no es cierto que ECOPETROL no pueda asumir la carga fiscal del pago de la contribución de contratos de obra pública, porque la razón para que se

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Manifestó que no es cierto que ECOPETROL no pueda asumir la carga fiscal del pago de la contribución de contratos de obra pública, porque la razón para que se modificara su naturaleza jurídica a sociedad de economía mixta es que no tuviera cargas impositivas que no estén relacionadas con el desarrollo de su objeto social, porque lo ocurrido fue una separación de antiguas funciones que tenía la empresa y que se trasladaron a otros entes, pero nada tiene que ver con el argumento defendido por la actora. Respecto de las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se referencian en la demanda, manifestó que por ser de primera instancia y fueron apeladas por la DIAN, no pueden considerarse precedente judicial. Dijo que ECOPETROL S. A. es una entidad de derecho público, circunstancia que deriva en el cumplimiento de uno de los presupuestos constitutivos del hecho generador de la contribución por contratos de obra pública, como es la suscripción de contratos de obra pública con una entidad de derecho público. Así, frente al argumento esgrimido por la empresa demandante, según el cual ECOPETROL S.A. está sometida al régimen del derecho privado desde su creación, anotó que si bien esto es cierto, no por ello pierden el carácter de entidad estatal, según lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 1 de marzo de 2012, exp. 17907. Aseguró que si bien el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 establece la excepción para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás

Aseguró que si bien el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 establece la excepción para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos, los contratos que no están directamente relacionados con dichas actividades están sometidos a la contribución especial. De otra parte, sostuvo que no es cierto que la actuación de ECOPETROL se haya basado en los conceptos vigentes expedidos por la DIAN, toda vez que no existe doctrina oficial que reconozca la inexistencia de la obligación de pagar la 9Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA contribución especial por la celebración de contratos de obra pública por parte de la demandante. Trajo a colación el Decreto legislativo 2009 de 1992, el Decreto 1400 de 1993, la Ley 1106 de 2006 y diferentes sentencias de la Corte Constitucional, así como la doctrina para manifestar que es evidente el carácter tributario de la contribución por contrato de obra pública en la modalidad de impuesto, como quiera que cumple con las características propias de un tributo, pues se trata de un monto que se cobra al contribuyente sin consideración a un beneficio directo recibido del Estado y se utiliza para satisfacer necesidades públicas de manera indirecta,

cumple con las características propias de un tributo, pues se trata de un monto que se cobra al contribuyente sin consideración a un beneficio directo recibido del Estado y se utiliza para satisfacer necesidades públicas de manera indirecta, como sucede con otros impuestos como renta y complementarios. Así, es viable concluir que dentro de la competencia residual que establece el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, resulta perfectamente incluible el gravamen de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, teniendo en cuenta que constituye un tributo del orden nacional cuya administración y control no está asignada a otra entidad estatal. Manifestó que de acuerdo al numeral 1º del artículo 3º del Decreto 4048 de 2008, el recaudo, fiscalización, liquidación discusión y cobro de los tributos internos del orden nacional, cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, le corresponde a la DIAN, y puso de presente el Oficio 79017 del 27 de octubre de 2010 de la DIAN, a fin de enfatizar que la contribución por contratos de obra pública constituye un tributo y contiene los elementos para ser administrada por la DIAN, por lo cual, las resoluciones acusadas fueron expedidas por autoridad competente. En cuanto a la prescripción dijo que las resoluciones de determinación de la contribución fueron proferidas oportunamente, toda vez que según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública; por ende, los cinco años para realizar el proceso de determinación se cuenta desde ese momento.

y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas en desarrollo de los contratos de obra pública; por ende, los cinco años para realizar el proceso de determinación se cuenta desde ese momento. Enfatizó que «independiente de la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública es el sujeto a quien pertenece la obra o quien contrata la realización de la mismo; esto es, que el contrato se celebre con una entidad pública, como lo es la empresa ECOPETROL S.A.; es decir, se debe atender a la 10Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00 ECOPETROL S. A. VS. DIAN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA naturaleza de la entidad contratante mas no el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que recaiga». Respecto de la nulidad por falta de motivación expresó que las decisiones adoptadas en cada acto administrativo se encuentran suficientemente motivadas por cuanto se revisaron los documentos y contratos suscritos por la parte actora, de lo cual concluyó que ninguno fue celebrado para realizar actividades relacionadas con la exploración y explotación de hidrocarburos, sino que corresponden a actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, de modo que se debía practicar la retención del 5% a cada uno por contribución. De otra parte aseveró que teniendo en cuenta el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la Administración remitió a la actora un requerimiento ordinario solicitándole

por contribución. De otra parte aseveró que teniendo en cuenta el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la Administración remitió a la actora un requerimiento ordinario solicitándole prueba del pago de la mentada contribución por el contrato 4023583 y a su vez le puso en conocimiento el listado de los demás contratos requeridos por la DIAN; tanto es así que en sede administrativa ECOPETROL allegó la documentación pertinente por cada uno de ellos y ejerció el derecho de contradicción y defensa, ante lo cual el cargo resulta improcedente porque se adelantó un procedimiento expedito. Además, según la normativa tributaria aplicable a la contribución de obra pública no era procedente expedir emplazamiento para declarar ni el requerimiento especial.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN enfatizó en los aspectos más relevantes contenidos en la contestación de la demanda (ff.654-697).

La sociedad demandante reiteró los argumentos de la demanda (ff.698-705). El Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONSIDERACIONES

1. El Caso Concreto Se trata de examinar la legalidad de las siguientes resoluciones a través de las cuales la DIAN le liquidó a ECOPETROL S. A. la contribución especial por contratos de obra pública: Resolución de determinación Resolución que resuelve el recurso

11Expediente 25000 23 37 000 2016 01219 00

ECOPETROL S. A. VS. DIAN

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

de reconsideración 312412015000025 del 25 de febrero de 2015 358 de 25 de enero de 2016 312412015000027 del 25 de febrero de 2015 357 de 25 de enero de 2016 312412015000005 del 02 de febrero de 2015 12678 de 23 de diciembre de 2015 312412015000018 del 13 de febrero de 2015 1067 de 17 de febrero de 2016 312412015000046 del 24 de marzo de 2015 1216 de 23 de febrero de 2016 312412015000076 del 25 de mayo de 2015 3307 de 03 de mayo de 2016 312412015000071 del 25 de mayo de 2015 2997 de 25 de abril de 2016

2. Régimen jurídico De conformidad con el artículo 213 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 1793 de 1992, «Por el cual se declara el estado de conmoción interior », se expidió el Decreto Ley 2009 de 1992 «Por el cual se crea una contribución» , que dispuso: ARTÍCULO 1o. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

ARTÍCULO 2o. El valor de la mencionada contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la cuenta

cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. ARTÍCULO 2o. El valor de la mencionada contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la cuenta que para este efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato. Copia del respectivo recibo de consignación deberá ser remitida por el contratista a la entidad pública contratante dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al pago, lo cual será condición previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los demás requisitos señalados en las normas sobre la materia. ARTÍCULO 3o. Las entidades de derecho público que suscriban los contratos a que se refiere el artículo 1o. del presente Decreto, deberán remitir dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Unidad Administrativa de Impuestos N