TA CUN - 19177-(06-06-1997)

INSUBSIS'IENCIA - Facultad discrecional / FALSA MOTIVACION - Prueba TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Santafé de Bogotá O. C., seis (6 ) de Junio de mil noveciéntos noventa y siete (1997).

UBLICA DE COLOMBIA

Relatona tI!t JUL Tribunal Adrninistraivo de Cundinamarca

REFERENCIAS

Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Expediente N° :19177

Actor : JORGE HUMBERTO IZQUIERDO Demandada : MINHACIENDA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor JORGE HUMBERTO IZQUIERDO, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 11 de febrero de 1988, visible a folios 10 a 16, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 19177

1.1. PRETENSIONES

1. Es nulo el artículo 20 de la resolución No. 03899 de/ 14 de octubre de 1987, expedida por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se declaró insubsistente al señor

1. Es nulo el artículo 20 de la resolución No. 03899 de/ 14 de octubre de 1987, expedida por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual se declaró insubsistente al señor JORGE HUMBERTO IZQUIERDO, del cargo de Agente Secreto 4120-07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. A título de restablecimiento del derecho lesionado, condénase a la Nación colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público,a reintegrar al señor JORGE HUMBERTO IZQUIERDO, al mismo cargo del cual fue despedido o a otro de igual o superior jerarquía, a pagarle los salarios, prestaciones e indemnizaciones que deje de devengar, mientras permanezca separado del servicio y declárase que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios a la mencionada entidad. 2.1. Las condenas respectivas deberán ser actualizadas en su valor conforme al artículo 178 de/. C. C.A. 2.2. Las cantidades correspondientes al valor de los derechos laborales que se liquiden en favor del demandante devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término ." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1) El demandante prestó sus servicios en el cargo de Agente Secreto 4120ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término ." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1) El demandante prestó sus servicios en el cargo de Agente Secreto 412007 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2) Durante el tiempo que ejerció el cargo (de noviembre 28 de 1974 a octubre 15 de 1987), se distinguió por su honestidad, lealtad, eficiencia y responsabilidad, lo que se comprueba con sus excelentes evaluaciones de servicios, méritos reconocidos y la inexistencia de sanciones en su hoja de vida.PROCESO No. 19177 3 3) En contra del demandante se adelantó un proceso disciplinario por supuesto desconocimiento de "la orden de participar en el operativo practicado el día jueves 3 de septiembre a las 21:00 horas", y pese a que justificó su conducta se le sancionó con amonestación anotada en la hoja de vida. 4) Mediante memorando No. 057 ,de septiembre 23 de 1987, el Jefe de la División de Investigaciones Especiales solicitó la información "sobre el comportamiento de actividades" de cada uno de los miembros integrantes de las patrullas, información que para el demandante no fue favorable, en razón de los mismos hechos que motivaron la amonestación. 5) La insubsistencia del actor se efectuó cuando sólo habían transcurrido 34 días después de la mencionada sanción, siendo ésta el motivo de la

razón de los mismos hechos que motivaron la amonestación. 5) La insubsistencia del actor se efectuó cuando sólo habían transcurrido 34 días después de la mencionada sanción, siendo ésta el motivo de la primera, con lo cual se disfrazó su verdadera destitución, sancionándolo dos veces por la comisión de una presunta falta. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 26 y 28 de la Constitución Nacional entonces vigente; 50 de la Reforma Plebiscitaria de 1.957; 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 6, 8, 9, 10,25 y 61 de¡ decreto 2400de 1968;1 a l9dela ley l3de 1984; 1 a45y48a55de¡ decreto 482 de 1985; 8 a 22 del decreto 400 de 1983; y 105, 107 y 109 del decreto 1950 de 1973.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda mediante escrito visible a folio 27 y 28.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION - _L I__JI J.....L... J1 i.1__! -PROCESO No. 19177 actora guardó silencio. La Agencia del Ministerio Público rindió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda, en tanto que en el curso del proceso no se logró infirmar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, el actor impetra la anulación del artículo 21 de la

proceso no se logró infirmar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, el actor impetra la anulación del artículo 21 de la Resolución No. 03899, de octubre 14 de 1987, por medio de la cual el Ministro de Hacienda y Crédito Público, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Agente Secreto 4120-07 de la Sección de Inteligencia y Contrainteligencia de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Investigación y Control de la Dirección General de

Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Im Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro del servicio hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo, valores que serán debidamente actualizados. Pide, además, que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. El demandante formula contra el acto administrativo enjuiciado el cargo genérico de violación de normas superiores, el que especifica en los de falsa motivación y desviación de poder. El primero lo sustenta en el hecho que habiendo sido sancionado con amonestación, pasados apenas 34 dias de impuesta esta sanción,fue retirado de la entidad por la misma razón que sirvió de fundamento a tal sanción, y como consecuencia de un informe,

hecho que habiendo sido sancionado con amonestación, pasados apenas 34 dias de impuesta esta sanción,fue retirado de la entidad por la misma razón que sirvió de fundamento a tal sanción, y como consecuencia de un informe, no favorable, sobre su desempeño como integrante de las patrullas, que se produjo en tal sentido por su no participación en el operativo del 3 de Septiembre, había sido solicitado mediante memorando No. 057 de septiembre 23 de 1987, y el que no tuvo ocasión de controvertir. Y, el segundo, aseverando que la insubsistencia fue un disfraz de destitución por el mismo hecho de no haber asistido al operativo ya conocido, por lo cual ya había sido sancionado con amonestación, y que no existieron razones de buen servicio público para prescindir de sus servicios. El apoderado de la parte demandada, a su turno, se opone aPROCESO No. 19177 5 administrativamente, y la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento", que obedeció a la facultad discrecional del nominador, (folio 28), y que no hay prueba alguna en el proceso que acredite que el acto administrativo demandado hubiese sido inspirado en motivos o fines ajenos al buen servicio público (folio 174). La procuradora 51 ante ésta Corporación, rindió el siguiente concepto: "En primer término debe señalarse que el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que como tal podía ser removido de su cargo en cualquier momento, en ejercicio de la facultad discrecional que otorga la ley y en aras de mejorar el servicio público que se presta. En cumplimiento de este principio puede desvincularse a un empleado de libre

podía ser removido de su cargo en cualquier momento, en ejercicio de la facultad discrecional que otorga la ley y en aras de mejorar el servicio público que se presta. En cumplimiento de este principio puede desvincularse a un empleado de libre nombramiento y remoción aún en el caso de que exista un proceso disciplinario en su contra, o como en este caso,habiendo culminado. Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado:. "la Sala ha considerado que si la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público puede la autoridad nominadora ejercer la facultad discrecional de insubsistencia, así puedan existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, per sé, no persigue sancionar disciplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación de/ servicio público, cuya bondad no se refleja porque a sus agentes se les atribuya por una comunidad donde laboran, comportamientos acordes con la moral y la ética. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque se le endilgue la comisión de hechos que pudieran abrir paso a una investigación disciplinaria, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado público, por esta sola circunstancia, adquiría fuero de relativa inamovilidad o garantía de estabilidad en su cargo mientras se lleva a cabo la investigación." (Sentencia 0089 del 11 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Consejero

Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna, Exp. 464)

investigación." (Sentencia 0089 del 11 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Consejero Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna, Exp. 464) Esta Procuraduría comparte lo expresado en la sentencia citada, máximo cuando el actor no demostró que la administración hubiese actuado con un propósito distinto al de mejorar el buen servicio. Así las cosas se sugiere a la Corporación DENEGAR las súplicas de la demanda_" (folios 177y 178).PROCESO No. 19177 6 La Sala se identifica, plenamente, con los argumentos de la parte demandada y del Ministerio Público, los cuales estima suficientes para definir el asunto. Sin embargo, encuentra conveniente complementarlos con los siguientes razonamientos: 1) El actor - y esto no se discute en el proceso - era un empleado que no se hallaba protegido por fuero alguno de relativa estabilidad, es decir, era un servidor público de libre remoción. 2) La declaratoria de insubsistencia de un nombramiento recaída en un empleado de libre remoción, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad nominadora. Por lo tanto, según lo enseña doctrina reiterada de esta jurisdicción, no requiere de motivación expresa, y puede, además, ser dispuesta en cualquier momento. 3) El Ministro de Hacienda y Crédito Público era la autoridad competente para nombrar y remover a sus agentes, particularmente para desvincular del servicio al demandante (folio 2). 4) Un acto administrativo de la naturaleza del demandado, per se, no constituye sanción disciplinaria. Por consiguiente, no tiene por qué

competente para nombrar y remover a sus agentes, particularmente para desvincular del servicio al demandante (folio 2). 4) Un acto administrativo de la naturaleza del demandado, per se, no constituye sanción disciplinaria. Por consiguiente, no tiene por qué estar precedido de un proceso de tal índole, ni es menester que esté expresamente motivado. 5) Por lo mismo, en cuanto a motivos y fines se presume proferido por necesidades y con propósitos de buen servicio público. 6) No obstante lo anterior, por tratarse de una presunción legal, esta puede ser desvirtuada por falsa motivación o desviación de poder, para cuyo efecto, quien le endilgue a un acto administrativo tales vicios,.tiene la carga de la prueba, vale decir, la obligación de demostrar su existencia. Y no de cualquier manera, sino a través de pruebas plenas, fehacientes, indubitables, según lo ha podido precisar la misma doctrina. 7) El demandante afirma que el acto administrativo fue expedido por el nominador demandado, con el fin de imponerle la sanción de destitución por una falta sobre la cual ya había sido sancionado con amonestación registrada en la hoja de vida, y a causa de una calificación o evaluación, desfavorable, de que fue objeto como respuesta a la solicitud que hiciera el Jefe de la División de Investigaciones, mediante memorando 0057, de septiembre 23 de 1987; sanción impuesta sin que se hubiera adelantado el respectivo proceso disciplinario.PROCESO No. 19177 7 Sin embargo, no presenta pruebas de la existencia de tal evaluación, ni de que la insubsistencia obedeció al propósito de sancionado. En tomo al segundo aspecto, es preciso anotar que si bien en

7 Sin embargo, no presenta pruebas de la existencia de tal evaluación, ni de que la insubsistencia obedeció al propósito de sancionado. En tomo al segundo aspecto, es preciso anotar que si bien en el proceso obran declaraciones de los señores JULIO CESAR LOZADA PULIDO (folios 68 a 71), OSCAR GOMEZ RODRIGUEZ (folios 71 a 73) y CARLOS JULIO LOPEZ RODRIGUEZ (65 a 67), sus versiones no constituyen prueba idónea para demostrar los cargos formulados, en razón a que los dos primeros testigos no tuvieron conocimiento directo de las causas de retiro del libelista, y su dicho se apoya en comentarios de terceros; en tanto que el último expresa su íntima convicción en el sentido que el único motivo que se dio para la desvinculación debatida, fue el mismo que originó la antes mencionada amonestación, sin razonar adecuadamente su afirmación. Concretando, la Sala observa que entre la sanción de amonestación con anotación en la hoja de vida, unida a la presunta evaluación insatisfactoria que se hiciera a los miembros de la patrulla de la cual formaba parte el actor, y la declaratoria de insubsistencia, no existe una relación de causalidad precisa, determinante, indispensable para probar los cargos formulados contra el acto censurado, cuya legalidad se mantiene. En el mismo sentido, se tiene que los antecedentes administrativos del demandante (su hoja de vida), tampoco constituyen prueba idónea para demostrar la alegada desviación de poder, pues haber prestado sus servicios por más de doce años y no tener antecedentes disciplinarios no bastaban para darle fuero de relativa estabilidad ni, por

prueba idónea para demostrar la alegada desviación de poder, pues haber prestado sus servicios por más de doce años y no tener antecedentes disciplinarios no bastaban para darle fuero de relativa estabilidad ni, por ende, enervaban el ejercicio de la facultad discrecional para removerlo por parte de la autoridad nominadora. Es más, según doctrina de esta jurisdicción, la cual se reitera en esta providencia, el actor por más antiguo, honesto y capaz que fuera, bien podía ser retirado del servicio por la prenombrada autoridad por otras razones de buen servicio. No demostrados los cargos propuestos por el demandante contra el acto administrativo acusado, procede despachar, desfavorablemente, como en efecto se hará, las pretensiones de la demanda.Ic— PROCESO No. 19177 8 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMIÑISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM IRALDO GIRALDO JOSE HERN 1 CTORIA LOZANO

ÁRITA I4ERNANDEZ DE ALBARRACIN