TA CUN - 19186-(05-05-1994)

- ACTO PRESUNIO - Liipugnaci6n

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION B

1

MAGISTRADA, PONENTE: DRA. MARGARITA HKRNANDEZ DE ALBARRACIN

8ntf de &MCtdí D.C., cinco (5) de $.yo de míl ovictentos rovsnta y cuatro (19S4).

REF: JUICIO Nro. 19.186

ACTOR: LUIS ALBERTO ZA14UDIO CHAVARRO

DEMANDADA: MUNICIPIO DE FUSAGASUGACUNDINAMARCA CONTROVERSIA: PAGO SOBRESUELDO LUIS ALBERTO ZANUDIO CHAVARRO, demanda al Municipio de Fueagasugá - Cundinamarca mediante apoderado debidamente constituido, a través de la acción de Restablecimiento delDerecho, aefecto quese haganlas siguientes,JUICIO Nro. 19188

DECLARACIONES PRIMERA: Que se condene al Municipio de Foatatívá (Cund.) a reconocer y agar t mi mandante las 5Uit5 d dinero que le corresponda por concepto del'SOBRESUELDOde que habla el literal b) del artículo 28 del Decreto 259 do 1938 en concordancia con el artículo 85 de la ley 32 de 1986, desde cuando el Ministerio de Justicia lo destinó a prestar sus servicioB personales a la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá en su condición de guardián nacional, hasta la fecha es¡ v , sea trasladado de ese establecimiento a otro o sea desvinculado del cargo.

Circuito Judicial de Fusagasugá en su condición de guardián nacional, hasta la fecha es¡ v , sea trasladado de ese establecimiento a otro o sea desvinculado del cargo.

SEGUNDA: "Qtvse ordene la 1i•jui.W-ción de].

S0RRESUELD0 Municipal a ini i'krdante o lo di oner 1oi rts. 172 y 178 dei Decreto 01 de 1984 y el art. 308 ft:1 C. de P.C. • y se ordene el consiguiente pago de ésa oLiigación. Soporta el potituin cn lo. 10 ho 'ue a corit i.nurciin se resumen sí.: H E C II O S PRIMERO: El actor mediante apoderado, en eoç'rito dei 2 de Abril de 1987, reclamó ante el Muricipio de Fusagasugá el reeonoclfri.-nt? , pago del sobresueldo municipal. u l adeudado desde la fecha en q1ac , el Ministerio do Justicia lo destinó a prestar sus servicic,s a la cárel del Circuito Judicial de Fusagasug1 hasta la fecha que fuése trasladado (1 este eet.ahleclmiento carcelario o fuese desvinculado. GUNX) - El uniciç'ii de Fagasugá no re8pondió la petición deutx drj. rmixo leai, configurándoseJUICIO Nro. 19.16 3 así el fenómeno del silencio administrativo negativo.

TERCERO: Ante tal silencio se interpuso recurso de apelación el 9 de Julio de 1987.

CUARTO: Desde la fecha de interposición del recurso de apelación contra el acto administrativo negativo

TERCERO: Ante tal silencio se interpuso recurso de apelación el 9 de Julio de 1987.

CUARTO: Desde la fecha de interposición del recurso de apelación contra el acto administrativo negativo presunto a la fecha de la presentación de la demanda han transcurrido más de tres meses sin que se haya notificado decisión alguna configurándose así el silencio administrativo negativo en relación con el recurso de apelación.

QUINTO: El actor se vinculé al Ministerio de Justicia para prestar sus servicios en las distintas cárceles del país, siendo empleado público del orden nacional.

SEPTIMO: El Municipio de Fusagasugá a través de las autoridades municipales desde 1973 a la presentación de la demanda ha mantenido y mantiene privadas de la libertad a las personas que han infringido la ley en la cárcel del Circuito Judicial de la ciudad, sin que exista un contrato escrito entre el Municipio y el Ministerio de Justicia. ) NOVENO: El Ministerio de Justicia ante petición que formulara la A1oaldí de Villavicencio,aflrma la exitencia de los contratos entre los Municipios y el Ministerio de Justicia, toda vez que se han cumplido y vienen cumpliendo las condiciones y requisitos del mismo,JJlCI0 Ni c. : 4 etablecidos en el articulo 26 del Decreto 259 de 1938, por parte del Ministerio de manera extricta, (sic) y por parte

(para el asunto que nos ocupa) del Municipio de Fusagasugá, en forma parcll, evidex. lada en el hecho de no recono:er y pagar el a mi poderdante, pueeLu que 1 restantes condiciones late ha cumplido en un 90%" )

forma parcll, evidex. lada en el hecho de no recono:er y pagar el a mi poderdante, pueeLu que 1 restantes condiciones late ha cumplido en un 90%" ) DECIMO OCTAVO: El Municipio de Fusagasug, está obligado al reconocimiento y pago del sobresueldo Municipal adeudado al demandante desde la fecha que ingresó a prestar sus servicios a la c4rcel del Circuito Judicial de Fut3agaeugá hasta el momento que oes trasladado de etab1ecimiento o sea desvinculado del cargo". DEC.[HL) NOVINO: "El Municipio de Fusagasuga, adeuda a ml poderdante el equivalente al 2 de ias acignacionee que devengó y devenga en la actualidad por concepto del sobreBueldo Municipal conforme a lo ordenado en el literal b) del art. 28 del Decreto 269 de .1.936 en concordancia con el art. 85 de la ley 32 de 1986 desde el día 13 de Septiembre de 1985. NOEMAS VIOLADAS Constitución Nacional, arte: 17, 30 y 32 inciso finl; Decreto 01 de 1984 arte. 31, 40 y 60; Decreto 259 de 1938 art. 28 literal b; Ley 32 de 198(3 art. 85 y Decreto 2400 de 1968 art7oJUICIO Nro. 19.186 5 CONCEPTO DE LA VIOLA ClON Manifiesta el libelista que se violó el art. 31 del Decreto 01 de 1984 que trata del deber de responder las peticiones ya que el Municipio de Fusagasugá no respondió la petición formulada el día 2 de Abril de 1987.

Manifiesta el libelista que se violó el art. 31 del Decreto 01 de 1984 que trata del deber de responder las peticiones ya que el Municipio de Fusagasugá no respondió la petición formulada el día 2 de Abril de 1987. Igualmente se refiere a las consagraciones que traen los arte. 40 y 60 del Decreto 01 de 1984 que tratan del silencio administrativo frente a las peticiones y a los recursos. Al respecto se apoya con doctrina y jurisprudencia. En cuanto hace al desconocimiento del literal b) del art. 28 del Decreto 259 de 1938: "b) Fijación de sobresueldos a loe empleados civiles del respectivo establecimiento en una cuantía no menor del 20% de las asignaciones que devenguen". "Como se observa, la norma no hace discriminación entre uno u otro empleado, y sobre este particular, mi mandante, ha sido considerado empleado civil... conforme a las disposiciones citadas en el hecho Nro. 6 del libelo de demanda. Tiene, por tanto, un carácter eminentemente civil, requisito sine qua non del precitado literal b) del art. 28 del Decreto 259 de 1938 que vengo comentando. "El término sobresueldo, es sinónimo de sueldo, salario, de evidente naturaleza salarial por su relación de causalidad con los servicios prestados por el demandante el Municipio de (sic) relativo a la custodia y vigilancia de los presos municipales recluídos en la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá". ) .... EL Municipio de Facatativá, con el silencio dado a la petición formulada el día 2 de abril de 1986 niega totalmente este reconocimiento y con esta negativa, de manera ostensible,

Fusagasugá". ) .... EL Municipio de Facatativá, con el silencio dado a la petición formulada el día 2 de abril de 1986 niega totalmente este reconocimiento y con esta negativa, de manera ostensible, violó el literal b) del art. 28 del Decreto 259 de 1938 en concordancia con el art. 85 de la ley 32 de 1986. "Debemos, además, tener en cuenta que si no existe contratoJUICIO Nro. 19. 136 6 forma] celebrado entre el tiunicipio de Fuszagaeuc¿;á y el Ministerio de Juticia, se debe entender que dicho contrato existe en forma verbal, siendo esta forma válida igualmente a la luz de las normas vigentes para contratar y obligarse eciprocamente las partes contratantes. Prueba de ello ea que el Municipio de Fusagaeugá ha estado y está actualmente cumpliendo loe requisitos y condiciones del susodicho contrato y por ende estas requisitos y condiciones no son otros que las estipulados de manera taxativa en el art. 28 del D. 259/38. ',Salta a la vista que lo que pretende el Municipio de Fueagasugá por intermedio de la Alcaldía, es negar, el. silencio administrativo dada a la petición a él formulada el día 2 de bril de 1986, es desconocer el derecho que le asiste a mi poderdante consistente en qeu se les reconozca y pague el sobresueldo municipal que por mandato l'gal tienen derecho a percibir mensualmente en la proporción no menor del 20% de las a.ignaciones que devengó y devengue en la actualidad.. "l art. 85 de la ley 32 de 1986, dispone que: Los miembros

percibir mensualmente en la proporción no menor del 20% de las a.ignaciones que devengó y devengue en la actualidad.. "l art. 85 de la ley 32 de 1986, dispone que: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que prefLan sus servicios en estabieciuiiento donde se redllian presos departamentales y municipales, tendrán derecho o que el municipio o departamento correspondiente lea cancele un sobresueldo no menor al veinte (20%) por ciento de las igntacionca que devenguen de acuerdo con lo establecido en el Decreto 259 de 1938. "Psi pues. gi.e la ley 32 de 1986, no hizo otra coco dietintu que reafirmar el derecho que tiene mi mandante a percibir mensualmente el sobresueldo' municipal en cuantia no menox' al 20% de las asignaciones que devengó y devengin en la actualidad, bajo la única condición consistente en que preste sus servicios personales en establecimientos carcelarios dondeJUICIO Nro. 19.186 7 se reciban presos municipales. ) "No obstante la meridiana claridad del art. 28, literal b) del Decreto 259 de 1938 y el art. 85 de la ley, 32 de 1986, con la negativa al reconocimiento y pago de lo reclamado por mi patrocinado en el escrito del 2 de Abril de 1986, por parte del Municipio de Fueagasugá, violó flagrantemente dichas disposiciones al negar al empleado demandante el derecho en ellas consagrado...". CONTESTACION DE LA DEMANDA Fuá contestada mediante escrito que obra a folio 54 y

del Municipio de Fueagasugá, violó flagrantemente dichas disposiciones al negar al empleado demandante el derecho en ellas consagrado...". CONTESTACION DE LA DEMANDA Fuá contestada mediante escrito que obra a folio 54 y siguientes del expediente, donde se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. ACTUACION PROCESAL La demanda fuá admitida mediante auto del 27 de Mayo de 1988 vísto a folio 45 y que fuá legalmente notificado a las partes; por auto del 27 de Octubre de 1989 se decretaron pruebas (folio 73); mediante auto del 8 de Noviembre de 1991 se corrió traslado a las partes para alegatos (folio 141) del cual hizo uso la parte actora; se corrió traslado al Ministerio Público para concepto (f. 174) mediante auto del 14 de Febrero de 1992jrjicio Nro. 19. 186 8 CONCEPTO FISCAL Correspondió emitir conopto en el presente proceso a la Procuraduría Séptima Judicial, quien a follo 175 y siguientee considera que no se h3. incurrido per parte del Municipio demandado en violación del art. 28 del Decreto Ley 259 de 1938, "por cuanto el contexto del articulo 28, particularmente su primer inciso da a entender que se requiere un contrato enque se fije a cargo de loe Departamentos o Municipios la estipulación o condición consignada en el literal b) del mencionado artículo 28, para que pueda concluirse que tienen tal obligación a su cargo'. El colaborador fiscal, al referiree al artículo 85 de Ici ley 33 de 1986, sobre Prima Carcelari, mani1ieEta: "este

mencionado artículo 28, para que pueda concluirse que tienen tal obligación a su cargo'. El colaborador fiscal, al referiree al artículo 85 de Ici ley 33 de 1986, sobre Prima Carcelari, mani1ieEta: "este Pesapactic) et ina que le ir.ivocEtcióri final de acuerdo con lo es'ahlecido en el Decreto 259 de 19.38, rio significa sino la reafirmación de que tal c;,uarttl,.--.1 mínima del sobresueldo es la misma prevista en el Decreto mencionedo, pero no cee que se este remitiendo temt;3.i&i a las condiciones de su articulo 28, entre ellos, como fundamental, que se haya celebrado el contrato allí previsto. "Par lo tanto, estira que si se dan as condiciones del artículo 85 de la ley 32 de 186, que cmpeó a regir a partir del 6 de febrero de 1986, y durante los meses en que se dan tales condi iones (recep:: ión de pt'esor. mun1cip:les), los Guardianes a que se refiere el articulo 85 tienen derecho a reclamar al M1,7,n1 cipio, 2O: de sobresueldo o prima e>tracarceiaria de les asigo aciones que han deucrigado o devenguen" Rituada le instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes,JUICIO Nro. 19.186 9 CONSIDERACIONES Pretende el demandate mediante acción de Restablecimiento del Derecho, que se condene al Municipio de Fusagasugá a reconocerle y pagarle las sumas de dinero que le

CONSIDERACIONES Pretende el demandate mediante acción de Restablecimiento del Derecho, que se condene al Municipio de Fusagasugá a reconocerle y pagarle las sumas de dinero que le correspondan por concepto del sobresueldo municipal de que trata el literal b) del art. 85 de la ley 32 de 1986, desde cuando el Ministerio de Justicia lo destinó a prestar SUS servicios personales en la Cárcel del Circuito Judicial de Fueagasugá como guardián Nacional hasta la fecha en que sea trasladado o desvinculado. En el libelo demandatorio se pide que se proceda a hacer cierta clase de declaraciones y condenas, no se solicita la nulidad de ningún acto de la administración, lo que no es dable en este tipo de acción de restablecimiento del derecho, así llamada por el Decreto Ley 01 de 1984 y, acción de nulidad y de restablecimiento del derecho según el Decreto Ley 2304 de 1989. La medida de restablecimiento o reparación del dafio debe ser la consecuencia de que con un acto administrativo, se ha desconocido un derecho subjetivo efectivamente. Por tanto, una condición para que ce considere la idoneidad sustantiva de la demanda es la de que se acuse en nulidad la voluntad de la administración que se cristaliza en un acto que puede ser expreso o tácito. Tesis que obedece a una debida técnica jurídica y apenas lógica, por cuanto si no se ataca, a fin de lograr que desaparezca de la vida jurídica el acto que irroga el perjuicio, no es posible ordenar el restablecimiento del derecho y ésto porque la ley le reconoce a los actos administrativos su eficacia y ejecutoriedad dada su presunción

lograr que desaparezca de la vida jurídica el acto que irroga el perjuicio, no es posible ordenar el restablecimiento del derecho y ésto porque la ley le reconoce a los actos administrativos su eficacia y ejecutoriedad dada su presunción legal. Luego, es menester primero destruirlos a través del decreto de nulidad , y, puesto que los actos pueden serJJTCI) expresos o táclts, en tratándose de los seguntdoj3 no basta con pedir se declare la operancia del silencio adntinitrativo que es el espacio existente anterior a la presencia del acto floto, sino que 3C .i'he pdir ci decre;o de nUl.id3d del acto fLto. t ci, se Llene ue el actor nediante apoderado foruió un eaexit ej. 2 de Abril de 1387 reclamando el ronoemieAto y j'igo del sobresueldo al que considera tener ckrecho, tal pettión hecha al Municipio de Fusaasuga no obturo respuestu, posteriormente, el 9 de Julio de 11907 Interpuso recurso de aplaç LÜfl contra el acto u ctc negativo, pero 8e ob$ervc qcc en ningún momento entró a derntnd.w .a ciad le I;ai ;3ilCnolo por parte de la adntinietración o Ot potaciOn, Cli tLflciLi dci 10 de Febrero de ¡90J> cpedente tiro 15. 572, oLuvo ete ntistici rit.crto en tLcoi3n con la acción de tab.c:iiient.o dci derecho, ante la u113iÓn de impugnar el acto prenunto.

rit.crto en tLcoi3n con la acción de tab.c:iiient.o dci derecho, ante la u113iÓn de impugnar el acto prenunto. "En la solicitud prestacunal con sello de recibido pero TN FECHA fl - 2 a 4) se cncutnLran la -3 peticlonos egurida y tercera donde el cónyuge n.ére tAte impetra las PRESTACIONES POR MUERTE (sin decir cuáles) y luego pide el SEGURO DE VIDA (fi. 3); así las coc;ns si la AdmJnistraaión i(-) le corrtpondi0 dicha peticio dentro del término de ley ' si el inLeresauo decidió escoger la V1A JURISFJICCIOt4AL para que la resueiv, ee enuiende que &e apoya ti ¡TÜ UNjQ_(negación presunL.z. -11 de la petición laboral que contemplan el art. 7tc, de la ley 24/47 y el 4 de]. C.C. . /84) y así, ce cumple ci requisito de la L)EÇSIN .P1L1A que debe controlar la Jurisdicción pra establecer si le asiste o no la razón al reclamante..JUICIO Nro. 19.186 11 "Pero, si incurre en una FALLA DE LA DEMANDA relativa a esta pretensión (del Seguro por muerte y seguro de vida) consistente en la OMISION DE PEDIR EN IjA DEMANDA LA NULIDAD DEL ACTO PRESUNTO (que tácitamente le negó su derecho) para que pueda el Juez ordenar el restablecimiento del derecho si le asiste la razón.

consistente en la OMISION DE PEDIR EN IjA DEMANDA LA NULIDAD DEL ACTO PRESUNTO (que tácitamente le negó su derecho) para que pueda el Juez ordenar el restablecimiento del derecho si le asiste la razón. Ahora, esta OMISION se levanta como un OBSTACULO PROCESAL INSALVABLE en este momento para poder entrar al fondo de la controversia, ya que ese ACTO PRESUNTO tiene vida Jurídica según la ley y por ende es INDISPENSABLE SU EXTINCION por los medios previstos (nulidad) para que pueda el Juez decidir el fondo sobre el derecho reclamado y respecto de este punto de derecho se citan las siguientes manifestaciones..." También el mismo Tribunal en sentencias del 1ro. de Febrero y 15 de Marzo de 1991 dictadas en los expedientes Nros. 8410489 y 80-4378 Be abstuvo de fallar en el fondo las controversias debido a la falta impugnación de los actos presuntos que resolvían en el primer caso la petición y en el segundo el recurso interpuesto contra el acto definitivo. En el presente, al no existir solicitud de nulidad de ningún acto, se está frente a una inepta demanda con ineptitud sustantiva, en acción de restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,JUICIO Nro. 19.166 12 FA L LA Se inhibe de decidir en el fondo la cue3tlóil ?lant.eada por los sostenido en la motiva.

COPIESE Y NOTIFJQUESR

autoridad de la ley,JUICIO Nro. 19.166 12 FA L LA Se inhibe de decidir en el fondo la cue3tlóil ?lant.eada por los sostenido en la motiva. COPIESE Y NOTIFJQUESR Djcutidü y aprobudo e Sala, según ita Nu._ de la fecha,

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TA HERNANDEZ DE AL&WRACIN FILEMON JIMENZ OCHOA

OIAIR - f^ J-'!WPiZl NEVARIX) A. R}XYF.3 U(URIGUEZ