TA CUN - 19212-(08-09-1994)

INSUBSISTCIA / FACULTAD DISCRECIONAL / PROCESO DISCIPLINARIO - No enerva la facultad discrecional

TRI&R4AL ADMINISTRATIVO DE CUNDI

SECC ION SEGUNDA

SU3BECC 1 ON B.

9 A Gantafó de Rogot, D.C.p septiembre ocho (08) de Mil novecientos noventa y cuatro (1994)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. OSCAR LONDOf40 PINEDAREF. t PROCESO Nro. 19.212

ACTOR: LEONARDO AGUIRRE VILLA

AUTORIDADES NACIONALES SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Insubiiitancim ( NegarFacultad eancionatoria no enerva la facultad discrecional). LEONARDO AGUIRRE VILLA, por, intermedio de apoderado Judicial, demanda a la NACION--SERVICIO NACIONAL, DE APRENDIZAJE -SENAen ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) para que se declare que es nula la Resolución Nro. 1332 de 15 de octubre de 1987 emanada de la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo del Jefe de Programa Asesor -£a Empresas Grado 52 "por existir una investigación disciplinaria violando el derecho de defensa y produciéndose desviación de poder"; ordenar se le reintegre al mismo cargo a a otro de igual o superior c.tegoria y remuneración; ordenar pagarle, a TITULO DE INDEMINIZACION el valor de los sueldos y prestaciones

produciéndose desviación de poder"; ordenar se le reintegre al mismo cargo a a otro de igual o superior c.tegoria y remuneración; ordenar pagarle, a TITULO DE INDEMINIZACION el valor de los sueldos y prestaciones desde la declaratoria de insubsistenci.a hasta 5UPROCESO Nro. 19.212 reintegro; declarar que no ha e.tçtido eoluc:ión d continuidad en el ejercicio del cargo por parte del actor, para efectos prestacionales y demás derecho juridicoe y económicos. Dar aplicación al art. 176 del C.C.A..

Corno PETICION SUBSIDIARIA: pagarle todue loe periu1cio ufridna y actwaliando en dao emergente a la fecha dt la %et-tteíicii4 y r-econociendo el lucro ceeante (art. 191/

307 C.P.C.). Relacioria corno HECHOS DE LA DEMANDA Ic.-ljw síguientes: "PRIMERO: Mediante Resolución Nro. 000004 de enero 08 de 1987, mi mandante fue vinculado al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, al cargo de Jefe de programa de Aeeoria a las Empresas gradc. 52 para deempear funcione de Aeietentw de la Gerencia Regional Bogotá-'Cundinarnarca. SEGUNDOi Con fecha 18 d 5optiembre de 1987, mediante Memorando Nro. 12779 dei entonce Director 6er,eral del SENA Dr. ENRIQUE LOW MURTRA comisiona a loe Dr-e. EDUARDO CORNEJO GOMEZ y OUSTAVO MARTINEL Auditores internosi para que "adelanten dil1geniae pre-Iiininares en

Director 6er,eral del SENA Dr. ENRIQUE LOW MURTRA comisiona a loe Dr-e. EDUARDO CORNEJO GOMEZ y OUSTAVO MARTINEL Auditores internosi para que "adelanten dil1geniae pre-Iiininares en relación con preeuntae irreqularidadee en el Departamento Comercial de la Regional E3ogot Cundinamarca" . - "TERCERO: Dentro de lae averiguacicwee pre 1 iminaree adelantadas por los Auditores Internos, mi repreeeritado Dr. LEONARDO AGUIRREPROCESO Nro 19.212 VILLA fue encartado, sin haber sido ecuchdo en debcarçc:. "cLJARTO3 El día 14 de octubre de 1987, la Directora (E) MARIA ISABEL.. VEGA ANGULO, reunió al CONSEJO DIRECTIVO REGIONAL DEL SENA de 1 a Regional otCund1nnarca, donde epuo el reul tado de la inveticjarián preliminar realizada y anunció las medid' que pretendía turnar sobre tal base, a saber Reo1ución de Inubitencia de log Dr. WILSON ORTIZ MONTAO y LEONARDO AGUIRRE VILLA, ante la imposibilidad de aportar copia del Acta de esta Reunión del Consejo ruego al despacho oficiar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Diiecián General para que envíen dicho documento. "QUINTO El día 1 de octubre de 1987, la Directora General (E) citó al entonces Gerente Regional de ¡Bogotá y Cundinamarca Dr • CARLOS

General para que envíen dicho documento. "QUINTO El día 1 de octubre de 1987, la Directora General (E) citó al entonces Gerente Regional de ¡Bogotá y Cundinamarca Dr • CARLOS JOSE HERNANDEZ SERRANO, para motrarle Lasa diligencias de la investigación preliminar adulant.ada contra mi poderdante y notificarle que había tomado la determinación de declarar instbitentes a los funcionarios WILSON ORTIZ MONTAO y LEONARDO AGUIRRE VILLA y de paso solicitarle la renuncia al Gerente Regional de Bugot-Cund i,nauarç:a CARLOS JOSE HERNANL)EZ SERRANO. 'SEXTOs Con Resolución Nro. 1332 de octubre 15 de 1987, fue declarada la insubistoncia de nombramiento de mi poderdante, la cual es notificada el dia 16 de octubre de 1987, med.tarit.e memorando Nro. 54693. "SEPTIMO El mismo 16 de octubre de 19879 aparece radicado bajo el Nro. 13491 el. memorando 'Diligenci.a preliminares en el Departamento Comercial de la Regional Bogotá-

3PROCESO Nro. 19.212

Cundir marca" dirigido a la Directora General (E) por los auditores Comi%ior.ados segtri se relata en el punto segundo de los hechos; en dicho memorando (se anexa copia simple) a la página 11 -Cap.t:ulo conclusiones se sugerirnos a la directora General Dra. MARIA I9AL3E1VEGA ANOL.JLO ordenar la apertura de

dicho memorando (se anexa copia simple) a la página 11 -Cap.t:ulo conclusiones se sugerirnos a la directora General Dra. MARIA I9AL3E1VEGA ANOL.JLO ordenar la apertura de investigación d,iscipl baria en contra de los Drs WILBON ORTIZ, en su condiciórí de Jefe dt. Departamento Comercial y LEONARDO AGUIRRE VILLA, Jefe de Programa de Asesoria de las Einpre'Ante la imposibilidad de aportar la copia del memorando autenticada muy comedidamente solicito al Depactto of.ciar a la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE. APRENDIZAJE -SENApara que envíe copia del mencionada memorando. "OCTAVO: Mediante memorando 1348 de octubre 20 de 1997, la Directora General designa al Dr. JORGE A. GRANADOS AGUIRRE para adelantar la investigación disciplinaria contra Los drs. WILOON ORTIZ MONTAO y LEONARDO AGUIRRE VILLA. "NOVENO El 09 de octubre de 1.987 la Directora General (E), mediante Resolución 1.299 suspende la facultad nominador del Gerente Regional y asume tales funciones. 'DECIMO: Con fecha octubre 16 de 1987, mi poderdante impugnó la resolución Nro. 1332 de 1907, mediante oficio dirigido a la Directora General encargada del Servicio Nacional d Aprendizaje -SENA- 'DECINO PRIMERO: Con oficio 27905 de octubre 22 de 1987, la Directora. General encargada da respuesta a la impugnación argumentando que mi

General encargada del Servicio Nacional d Aprendizaje -SENA- 'DECINO PRIMERO: Con oficio 27905 de octubre 22 de 1987, la Directora. General encargada da respuesta a la impugnación argumentando que mi poderdante no se encontraba dentro de la Carrera Administrativa y por corbsiguient.e niega 4PROCESO Nro. 19.212 la petición del Dr. AGU 1 RRE VILLA. "DECIPIO SEGUNDO: A través de oficio de fecha octubre 22 de 1987› mi representado solicita loja documentos relacionados con el informe de la in veía tigación preliminar de Control Ínterno sobre el Departamento Comercial de la Regional Bogotá Cundinamarca. "DECIPIO TERCERO: Con fecha octubre 26 de 1987, mediante oficio sin número cuyo original adjunto, el investigador comisionado JORGE A. GRANADOS AGUIRRE, en base a las diligencia' preliminares practicadas por la Oficina de Control Interno de la entidad, notifi::.a a mi. patrocinado que son fecha 23 de octubre del mismo ao abrió investigación disciplinaria contra ál.

DECIMO CUARTO: Mediante memorando número 28366 de noviembre 5 de 1987, la Directora General encargada da respuesta a l comunicación de mi representado de octubre 23 del mismo ao a la que hace referencia el numeral DEC IMO

SEGUNDO.".

Invoca como NORMAS VIOLADAS: Constitución Nacional Art. 16, 17, 26, 26; Decreto Nro. 2400 de 1960; Decreto 3.074 de 1968; Decreto 1950 de 1973 y demáís normas

Invoca como NORMAS VIOLADAS: Constitución Nacional Art. 16, 17, 26, 26; Decreto Nro. 2400 de 1960; Decreto 3.074 de 1968; Decreto 1950 de 1973 y demáís normas concordantes. Expone concepto de vio 1 ación.

La NACION-SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, por intermedio de apoderado contesLó la demanda y propuáøPROCESO Nra. 19.12 como EXCERCION la de INEPTA DEMANDA (numeral 4o. art. 137 C.C.A.). La PARTE DEMANDADA alegó de conclusión (fl. 119). Se allegó concepto de la PROCURADORA DOCE EN LO JUDICIAL en el cual expone que "no aparecen quebrantados el ordenamiento Jurídico, el patrimonio pitiilic:o ci lo derechos y garantías fundarnerttale." (fl 126). La SALA, para r'eolver de fondo, por ser procedente, hace las; siguiente-u CONBIDERACIOPEB previaa No prospera La EXCEPCION propuesta porque en la deianda no solo se hace referencia a normas cortitucionale, aino que e sumtesita la "desviación de poder". La PARTE ACTORA, en el "concepto de violación" eiprea en síntesis, que la Constitución Nacional ampara el trabajo (art. 17) y los derechos ciudadano% (rt.26), y que en el caso propuesto, no se respeto el derecho de defensa, ya que encontrándose en curso Liria investigación disciplinaria, se le separó del cargo. Transcribo aparte de la providencia de este Tribunal de Julio 17 de 1967

el caso propuesto, no se respeto el derecho de defensa, ya que encontrándose en curso Liria investigación disciplinaria, se le separó del cargo. Transcribo aparte de la providencia de este Tribunal de Julio 17 de 1967 Ponent.e s Dr. Jairo Maya 8etancur-- y del Dr. GUSTAVO PENAGOSObra El Acto Adrni.riistrat.:ivo-, así COifiO de la Circular de septiembre 24 de 1986 del Procuradorde rocurador de la Nación, en respaldo do los tundarnntos constitucionales y legales de la demanda. Diferencia entre 'destitución" y "declaratoria de Insubsistericia", teniendo esta como característica que es con la finalidad 6PROCESO Nro. 19.212 del buen servicio pública, que de no cumplirla se incurre en "desviación de poder", como se da en el caw en estudio. Se privó, a los funcionarios de Bogotá y Cundinamarca de facultades que le eran prtpian, al utpenderle de 1 egacíonet4 sobre "detititución", "de.l arat.ori M ck Ifl$L4bEi1:et1Cia" y vacancias". Define la "desviación de podar" con citas de autures, para concluir que "se da una clara relación de canal ¡dad " porque el acto acusado fue proferido "como consecuencia de los resultados de una investigación preliminar, conocida previamente a la emisión del acto administrativo impujnado". Cursaba una "irbvetiçac.ión dicipJ.inaria y bineiubargo la Directora General Encargada en Oficia Nro. 28366 de 5 cki

administrativo impujnado". Cursaba una "irbvetiçac.ión dicipJ.inaria y bineiubargo la Directora General Encargada en Oficia Nro. 28366 de 5 cki noviembre, lo niega, habiendo sido ella quien cots fecha 20 de octubre ORDENA su apertura entre otrcjt, contra el actor, detarmjnndo5e que se adelante contra Wiisón Ortiz y Leonardo Aguirre. La PARTE DEMANDADA expone, al corttetar la demanda, que el art. 25 del D. 2400/68 prevé que la ceac:ión definitiva de funcionei e produce a "a) por declaración de Insub%1tencia..."y que esta opera "sin motivar providencia" (art. 26 ibidem) (1). 1950/73, art. 26/ 107). "Era el suyo un cargo de libre nombramiento y remoción y la decisión fue tomada por la Administración con la autonomía y la independencia que caracteriza a los actoa 7PROCESO Nro. 19.212 diicrecionU'. Para la SALA, no ai%te razón a la parte actora. Se está ante un cargo -Jefe Programa As ora Empresas Grado 52 de libre nombramiento y remoción. El nominador estaba facultado, para proferir el acto administrativa acusado, el cual, por no encontrarse motivado -que no era necesariocomporta que sie hizo con fines a la ptestaclón del buen servicio piblico. La presunción de legalidad de que están asist.ido% los actos Iministrativos tie ifiantiefle mientras no se desvirtúen, vale doc.:ir, se demuestre que fueron íncitivos distintos a ls que le sir propios, los

que están asist.ido% los actos Iministrativos tie ifiantiefle mientras no se desvirtúen, vale doc.:ir, se demuestre que fueron íncitivos distintos a ls que le sir propios, los que movilizaron el ár,O.mo del nominador para adoptar tal decisión En el caso en estudio no se ha desvirtuado esa presunción de legalidad, basada en la sana intención de lo actuado por la administración. La circunstancia de estar adelantándose un pro teso disciplinario, entre otras peruas, contra el actor hecho que se encuentra acreditado en el proceso12), en nada enerva la facultad del nominador paréÁ adoptar la decisión que en este proceso se :usa de nulidad. Ha sido reiterada la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal, en el sentida de que una es La facultad sancionatoria y otra la de provisión de los cargos. Luego alegar el adelantamiento de un proceso disciplinario como causal de la declaratoria de OPROCESO Nro.. 19.212 insubsiitencia del cargo, no tiene prosperidad, salvo que se demuestre que entre una y otra actuaciones de la Administración ha habido conexidad, vte decir, que el nominador haga manifestación expresa que el seguimiento del proceso disciplinario, o la cesión de las faltas que se imputan al funcionario, haya o hayas-t sido la causa para disponer la separación del cargo.. En el caso en estudio ninguna de estas modalidades de conducta de l admio .tsiración se encuentran demostradas. Ni otras, de igual naturaleza. Por , lo mismo, que no prspere la alegación de que se está ante una "desviación de poder",

estudio ninguna de estas modalidades de conducta de l admio .tsiración se encuentran demostradas. Ni otras, de igual naturaleza. Por , lo mismo, que no prspere la alegación de que se está ante una "desviación de poder", en cuanto la intención del nominador f ue la de "sanc: tonar" fa 1 tas no comprobad ac. Esta corresponde a una apreciación subjetiva del actor, sin asidero en la prueba aportada, por demás, precaria. Par te de la prueba documental allegada os producida por el mismo actor, y, la restante, corresponde a informes de la Entidad, que no acredita -esa prueba que hubiera habido intención distinta a la de garalltL.ar el b'wn servicio público y no la de "sanac.tonar", o pretender la satisfacción de intereses perst3r les o pr)I.í.ti(,-.ou o de cualquier otra índole, ajenos a un concepto de t,uena administración. Al alegar de conclusión la apoderada de la parte demandada expone en uno de los apartes de su escrtto ".. .no se sirvió la adni.iriistración de sus facultades discrecionales para firies distintos de aquellos para los cuales esas facultades le son atribuidas.. No faltó una correspondencia 9PROCESO Nro. 19.212 electiva entre el acto administrativo y el fin para el que se dio a la Administración la potestad para actuar. No tiene pues el acto proferido el vicio de desviación de poder. Podrá por otra parte afirmarse que ci hecho de no seguirse un procedimiento d.ici pl mano tipifica el vicio de desviación de poder?. Pero

potestad para actuar. No tiene pues el acto proferido el vicio de desviación de poder. Podrá por otra parte afirmarse que ci hecho de no seguirse un procedimiento d.ici pl mano tipifica el vicio de desviación de poder?. Pero es que la adnristración no endilgó al funcionario la comisión de faltas discipi ;Lnarías como 'fundamento de su determir,ación, esto no se probó. Le bastaría entonces al funcionario púb:t .i co tener conciencia de que cometió una falta o saber que sucedieron determinados hechos ilegales a los cuales se le podria vincular por no estar muy clara su conducta en relación con ellos para que considere inaplicable respecto de el la la norma sobre libre remoción por medio de la declaración de insubsis ten cia de su nombramiento?. Creo que no. Podría llegarse a la aberrante situación de que la presunta comisión de una 'taita se convierta en un privilegio para el funcionario, frente al cual se doblegue el precepto que permita a la autoridad nominadora para declarar' insubsistente el nombramiento de un empleado que rw es tá amprac10 p» la carrera administrativa. O sea que el funcionario con su falta se crearía su propio fuero, su stluación privilegiada de estabilidad en el empleo. Naturalmente que si un empleado público incurre en una falta o se le imputa un hec:,c:. que por mandato legal debe sersar:. tonado, la administración tiene que adelantar el correspondiente proced isien to con el fin de

Naturalmente que si un empleado público incurre en una falta o se le imputa un hec:,c:. que por mandato legal debe sersar:. tonado, la administración tiene que adelantar el correspondiente proced isien to con el fin de comprobar, esa Ial La, real o presunta, garantizar el derecho de defensa e imponer, si es el caso, la cciridiyna sanción. No solo están de por medio los itereses del empleado, su derecho a defenderse de falsas imputac:ioru?s y a no ser sancionado capaz del ejercicio de una facultad discrecional de rm c:l,ó eor., sir, haber sido oído y vencido dentro de un procedimiento llevado a tr'mino legalmente. No; est.rs también en juego los intereses e la Administrac.tóri

10PROCESO Nro.. 19.212

Pública, que son los propioe de la sociedad, superiores a los del funç:ionario, que eíger que quien cometió una falta sanctonable por la ley con la destitución, no apareca cori antecedentes limpios para acceder de nuevo al servicio público en esa inmerecida curuiición, que seguramente sabrá aprovechar quien faltó a suu deberes, con violación de la ley, y ro fue sancionado. Por lo demás es inaceptable el uso ilegitimo de un medio legal, aunque sea para una finalidad en si misma justa o acorde con las necedades del servicio público y los intereses de la comunidad, como sería declarar insubsistente el nombramiento de un empleado, cuando lo que legalmente procedía erala destitución de quien tenía que ser retirado de la Administración Pública, en razón de una grave violación de sus

comunidad, como sería declarar insubsistente el nombramiento de un empleado, cuando lo que legalmente procedía erala destitución de quien tenía que ser retirado de la Administración Pública, en razón de una grave violación de sus deberes y responsabilidades.". Al respecto ha expuesto el Consejo de E-,tadcjt "Ha dicho las Sala en reíteradas oportiinidads que si la autoridad nominadora corsidr'a que la ~vinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelahtar un procedimiento disciplinario, por , cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramien tu eriqie disçtpLtniriamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio púbi icu. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y renoción sólo porque haya cometido hec;hos que pudieran dar lugar a una tnvestigacJón disciplinaria, se estén o no investigando etos equivaidr ía a 11PROCESO Nro. 19.212 tener por cierto que dicho empleado por ese solo hecho adquiria fuero de relativa inmobilidad o la rantia de etabilidad en su cargo. Suponiendo, ísin embargo, que fueran tan graves las defícienciau que Justificaran el procei(:,i disciplinario, lo cual p9.ria, hacerla adminitración en ejercicio de SU poder disciplinario, la autoridad nominadora fflbiQ pr,a y di4fflflt, como lo hizo, declarar

disciplinario, lo cual p9.ria, hacerla adminitración en ejercicio de SU poder disciplinario, la autoridad nominadora fflbiQ pr,a y di4fflflt, como lo hizo, declarar insubsistente el nombramiento por ese mismo motivo, haciendo uso para el efecto de la facultad discrecional de la cual se halla investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad." (Subraya fuera de texto). (CONSEJO DE ESTADO Agosto 10 de 1990, E>p. 1037, actora María Eugenia Herrn Carreo., ConseJero Ponentei Dr. REYNALDO ARCINIEGAS R. Confirma sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinarnarca de 19 de septiembre de 1983, Magistrado Ponente Dra. LIBIA ZULUAGA URIBE; publicada en Jt.trisprudenci y )octrina, octubre de 1990, Pág. 802 y En cons..derac:ión a lo e>pueit.o, se tiene que el acto administrativo acusado habrá de mantenerse en cuanto no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de la cual esta asistido, razón por La cual no habrkn de prosperar las peticiones de la demanda. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cund mamar ca, Sección Segunda, Subec:ci.ón administrando justicia en nombre de La reptblica de Colombia y por autoridad de ley,PROCESO Nro. 19.212 E A L 1. A «NEGAR LAS PETICIONES DE LA DEMANDA por 1 ae razzoness expuet.as en la parte motiva.

Colombia y por autoridad de ley,PROCESO Nro. 19.212 E A L 1. A «NEGAR LAS PETICIONES DE LA DEMANDA por 1 ae razzoness expuet.as en la parte motiva. Cópiee, notifíque, cúmplase y, tn firme 1 presente prov.tdenci, archíve el expediente y iev'tl ve el cuaderno de antecedentos adatiriistrittivc)tA ¿ la ofi.rir,a de origen. Aprc.-ibadr-P, según ccrti en Acta Nro. 010 de La fecha.

OSCAR LONDOO PINEDA MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO.