TA CUN - 1999-00765-(21-11-2002)

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades exentas / SOCIEDADES MUTUARIAS

O MUTUALISTAS - Objeto / ACTIVIDADES DE NEGOCIACION DE TITULOS

POR SOCIEDADES MUTUARIAS – Exenta de Impuesto de Industria y Comercio. Dentro de las operaciones exentas del impuesto, acorde con la norma en cita, [nota de 1azón1ón1 art. 49 decreto 400 de 1999] se encuentran entre otras las realizadas por las sociedades mutuarias o mutualistas que son aquellas instituciones cuyo objeto es prestar a sus asociados determinados servicios de previsión, asistencia y solidaridad que no pueden catalogarse como cooperativas, ni de utilidad 1azón, por perseguir fines lucrativos y de beneficio, no para ellas en si misma consideradas, sino para sus asociados. Dentro de este género se encuentran ubicados los fondos mutuos de inversión, que de conformidad con el artículo 1° del decreto 1705 de 1985 son los constituidos con aportes de los trabajadores y contribuciones de la empresa. La negociación de 1azón1ó realizada por el demandante si tiene 1azón1ón con su objeto social, pues los rendimientos que obtenía estaban dirigidos a aumentar el ahorro de los trabajadores afiliados, en beneficio de quienes se constituye el fondo. En consecuencia asiste la razón a la señora agente del ministerio público y al accionante cuando sostiene que para los años 1995 a 1997 esta gozaba de la exención del impuesto de industria y comercio.

fondo. En consecuencia asiste la razón a la señora agente del ministerio público y al accionante cuando sostiene que para los años 1995 a 1997 esta gozaba de la exención del impuesto de industria y comercio.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA – SUBSECCION B

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre del año dos mil dos (2.002).

MAGISTRADA : DOCTORA BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

DEMANDANTE: FRONTATEL EXPEDIENTE : 1999-00765

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Fondo Muto de Ahorro e Inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores "FRONTATEL", por intermedio de apoderado judicial acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con las siguientes pretensiones: "1. Se decrete la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por la resolución No 093 del 27 de abril de 1999, la cual fue notificada por edicto el pasado 26 de mayo, proferida por la Oficina Jurídico Tributaria Grupo RecursosTributario de la Dirección de Impuestos Distritales, la cual confirmó en todas sus partes la Resolución No 000068 del 31 de marzo de 1998, proferida por la Jefatura de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la producción y al consumo, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución por los períodos gravables de

partes la Resolución No 000068 del 31 de marzo de 1998, proferida por la Jefatura de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la producción y al consumo, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución por los períodos gravables de 1995 a 1997 presentada por mi poderdante en cuantía de $140.991.000.

2. Que como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad de los actos administrativos a que se refiere el punto anterior a favor del Fondo Mutuo de Ahorro e Inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores Frontatel, por cuanto las resoluciones acusadas son violatorias de la Constitución y la Ley.

3. Que como restablecimiento del derecho se ordene al Distrito Impuestos Distritales devolver al Fondo Muto de Ahorro e inversión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y los Trabajadores 'Frontatel'... la suma de ciento cuarenta millones novecientos noventa y un mil pesos M/cte ($140.991.000) más los intereses moratorios desde la fecha en que se hizo el pago hasta cuando sea cancelada en su totalidad la suma solicitada."

ANTECEDENTES Se exponen en la demanda los siguientes: La empresa solicitó a la Dirección de Impuestos Distritales la devolución por pago de lo no debido de las sumas canceladas por concepto de impuesto de industria, comercio y avisos por los años gravables 1995 a 1997, en cuantía de $140.991.000. A través de la resolución No 00068 de 321 de marzo de 1998, la Dirección Distrital

comercio y avisos por los años gravables 1995 a 1997, en cuantía de $140.991.000. A través de la resolución No 00068 de 321 de marzo de 1998, la Dirección Distrital de Impuestos resolvió desfavorablemente su solicitud. Contra ese acto se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la resolución No 093 de 27 de abril de 1999. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora invoca como transgredido el artículo 26 del Decreto 807 de 1993 y los decretos 2514 de 1987 y 739 de 1990. Al desarrollar el concepto de la violación manifestó que el artículo precitado establece que todas las personas naturales, jurídicas o sociedades que realicen actividades gravadas o exentas del impuesto dentro del territorio están obligados a presentar la declaración correspondiente. Afirma que si el hecho imponible no se configura, la obligación tributaria no nace.El Fondo en su calidad de exento del impuesto no está obligado a presentar declaración por este impuesto, pues no realiza ninguna actividad industrial, comercial o de servicios. Luego de transcribir las definiciones de actividad comercial, industrial y de servicios, argumentó que "si la actividad de la persona no encuadra dentro de esas hipótesis normativas, fácil es concluir que no existe razón alguna para gravar dicha actividad, porque la ley así no lo ha previsto. En otras palabras, la ley señaló unas actividades como hechos generadores de la obligación tributaria,

esas hipótesis normativas, fácil es concluir que no existe razón alguna para gravar dicha actividad, porque la ley así no lo ha previsto. En otras palabras, la ley señaló unas actividades como hechos generadores de la obligación tributaria, dentro de las cuales no se contempla el estímulo al ahorro que, más que actividad mirada como obligación de hacer, es la finalidad primordial contenida en la normatividad que regula todo lo relacionado con esta clase de entidades, principalmente en la definición contenida en el artículo 1º del Decreto 1705 de 1985 y en el estímulo a la perseverancia de los trabajadores." Las actividades ejercitadas por los fondos no encuadran dentro de los hechos generadores del impuesto de industria y comercio, razón por las cuales los ingresos percibidos por Frontatel no deben ser gravados, pues son utilidades obtenidas sobre los aportes de los trabajadores, y como tales no constituyen una actividad con ánimo de lucro, pues su fin es el fomento del ahorro de sus afiliados, entre quienes se hará el reparto de utilidades, en proporción a los aportes de conformidad con los decretos 2514 de 1987 y 739 de 1990. ARGUMENTOS DE DEFENSA El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que para ser considerado sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos no es necesario que las actividades realizadas tengan ánimo de lucro, según lo previsto en la Ley 14 de

pretensiones de la demanda, argumentando que para ser considerado sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos no es necesario que las actividades realizadas tengan ánimo de lucro, según lo previsto en la Ley 14 de 1983, el acuerdo 21 de ese año, el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 y la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. Para las autoridades tributarias distritales una entidad como la demandante, cuya actividades es otorgar créditos, captación de ahorros, asesoría para el desarrollo social, operaciones de inversión, puede encontrarse sujeta al impuesto de industria y comercio sin interesar que de su actividad se predique ausencia de ánimo de lucro, pues el factor determinante al efecto es la realización del hecho generador del tributo. Luego de transcribir los artículos 28, 30 y 31 del Decreto Distrital 400 de 1999, así como los numerales 3 y 6 del artículo 20 del Código de Comercio que establece actividades de comercio propias de los fondos mutuos de inversión, como lo es la demandante. Dice que "para el legislador y su intérprete, en acta de las disposiciones incorporadas en la normatividad tributaria distrital 'Frontatel' como sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, es decir, por desarrollar actividadescomerciales en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá diferentes a la que

denominan en el libelo 'estímulo al ahorro', debió como en efecto lo hizo, cumplir las obligaciones formales de presentación de las declaraciones tributarias respectivas y pago del impuesto, incluyendo en sus propias liquidaciones privadas los ingresos obtenidos por concepto de las mismas, razón por la cual, no puede haber lugar a devolución de los dineros cancelados por este concepto."

ACTUACIÓN PROCESAL La demanda de la referencia fue admitida el día 29 de junio de 2000; se ordenó notificar al señor agente fiscal ante este tribunal, fijar el negocio en lista, por secretaría solicitar el allegamiento de copia debidamente autenticada de los antecedentes administrativos y notificar al señor Alcalde Mayor del Distrito Capital, o a quien hiciera sus veces, diligencia que se surtió el día 9 de mayo de 2001. El apoderado de la entidad accionada contestó la demanda en escrito visible de folios 39 a 43 del cuaderno principal, exponiendo los argumentos que fueron objeto de síntesis en el acápite anterior. Mediante providencia de 26 de octubre de 2001 se abrió el proceso a pruebas, decretando como tales las documentales aportadas por las partes, los oficios por ellas solicitados y los antecedentes administrativos de los actos demandados.

Cerrado el debate probatorio y surtido el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, fue allegado el escrito presentado por el apoderado de la entidad demandada (folios 81 a 84), en donde además de reiterar lo expuesto en el escrito de contestación, transcribe apartes de la sentencia de 30 de enero de 1998

de conclusión, fue allegado el escrito presentado por el apoderado de la entidad demandada (folios 81 a 84), en donde además de reiterar lo expuesto en el escrito de contestación, transcribe apartes de la sentencia de 30 de enero de 1998 de la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, proferida dentro del expediente 8604. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Sexta Judicial, en su concepto de fondo obrante de folios 76 a 80 del expediente, luego de citar los artículos 26 del Decreto Distrital 807de 1993, 1º y 3º del acuerdo 21 de 1983, argumentó que el artículo 18 del acuerdo 11 de 1998 estableció unas exenciones por el término de cinco años a ciertas actividades, dentro de las que se encuentran las desarrolladas por artesanos, sociedades mutuarias, fondos de empleados y cooperativas, beneficio que fue ampliado hasta el año 2000 por el artículo 13 del acuerdo 9 de 1992. Lo anterior es reiterado por el literal a) de artículo 45 del Decreto Distrital 423 de 1996. La exención del impuesto de industria y comercio es de carácter subjetivo, en la medida que tienen en cuenta la persona que desarrolla la actividad y no está última en sí misma considerada.Afirma que "no podía excluirse ninguna de las actividades que los Fondos desarrollaban para atribuirles aptitud legal y generar el impuesto, como lo hizo la administración en el caso de estudio, al considerar que era en la actividad inversionista de Fontratel donde resaltaba la actividad comercial gravada con el

administración en el caso de estudio, al considerar que era en la actividad inversionista de Fontratel donde resaltaba la actividad comercial gravada con el impuesto de ICA, por lo que se consideraba sujeto pasivo del impuesto." Al expedir los acuerdos 11 de 1998 y 9 de 1992 quiso dar tratamiento especial a las personas jurídicas estableciendo que todas sus actividades estaban exentas del impuesto, por lo cual su tarifa debía ser 0. Si no obstante lo anterior, el fondo demandante gravó sus ingresos con el impuesto de industria y comercio, tiene derecho a la devolución de la suma reclamada. Por lo anterior, considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

CONSIDERACIONES

No habiendo causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión. Se discute en este proceso la legalidad de la Resolución No 000068 del 31 de marzo de 1998, proferida por la Jefatura de Recaudo de la Subdirección de Impuestos a la producción y al consumo y la resolución No 093 del 27 de abril de 1999, proferida por la Oficina Jurídica Jurídico Tributario, Grupo Recursos Tributario de la Dirección de Impuestos Distritales, a través de las cuales se negó una solicitud de devolución, y se resolvió un recurso de reconsideración, respectivamente. Para resolver, deberá la Sala dilucidar si la accionante se encontraba o no exenta de cancelar el impuesto de industria y comercio para la vigencias fiscales 1995 a

respectivamente. Para resolver, deberá la Sala dilucidar si la accionante se encontraba o no exenta de cancelar el impuesto de industria y comercio para la vigencias fiscales 1995 a 1997 En primer término, en cuanto a al argumento del la accionante en el sentido de que sus actividades estaban exentas por cuanto no tenía ánimo de lucro, es necesario tener en cuenta que para el nacimiento de la obligación tributaria en mención no importa si con la actividad se persigue o no provecho económico para quien la realiza, pues lo realmente determinante al efecto es que se configure el hecho generador del impuesto de industria y comercio, al tenor del artículo 28 del Decreto 400 de 1999, que reza: "Artículo 28. Hecho Generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional , en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos."En cuanto al concepto de actividad comercial el artículo 20 ejusdem (que reproduce en su integridad el artículo 27 del Decreto 423 de 1996), establece: "Artículo 30. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la Ley como actividades industriales o de servicios."

por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la Ley como actividades industriales o de servicios." Así las cosas, bajo este aspecto el cargo analizado no prospera. De otro lado, dentro de las normas invocadas por las partes y por la señora agente del Ministerio Público se encuentra el Decreto Distrital 400 de 1999, cuya copia fue allegada al proceso y obra en cuaderno separado, en su artículo 49 (compilador del numeral 1º del artículo 18 del Acuerdo Distrital 11 de 1988) reza: Artículo 49º.- Exenciones del Impuesto de Industria y Comercio. Están exentas del impuesto de industria y comercio, en las condiciones señaladas en el respectivo literal, las siguientes actividades: b. Hasta el último bimestre gravable del año 2.000 estarán exentas en un 100% del impuesto, las actividades desarrolladas por artesanos, sociedades mutuarias, fondos de empleados y cooperativas. Se excluyen expresamente de este beneficio las figuras de concesiones y similares que operen dentro de los establecimientos comerciales de estas entidades. (...)". El precepto pretranscrito, consagra como regla general que las actividades realizadas entre otros sujetos por los fondos, se encuentran exentas en un 100% del impuesto de industria y comercio hasta el último bimestre del año 2000, estableciendo como única excepción, el beneficio obtenido por las concesiones u otras figuras similares que operen dentro de los establecimientos comerciales de

estableciendo como única excepción, el beneficio obtenido por las concesiones u otras figuras similares que operen dentro de los establecimientos comerciales de esas entidades. Dentro de las operaciones exentas del impuesto, acorde con la norma en cita, se encuentran entre otras las realizadas por las sociedades mutuarias o mutualistas que son aquéllas instituciones cuyo objeto es prestar a sus asociados determinados servicios de previsión, asistencia y solidaridad que no pueden catalogarse como cooperativas, ni de utilidad común, por perseguir fines lucrativos y de beneficio, no para ellas en si mismas consideradas, sino para sus asociados. Dentro de este género se encuentran ubicados los fondos mutuos de inversión, que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1705 de 1985 son los constituidos con aportes de los trabajadores y contribuciones de la empresa. Sobre la Naturaleza de esta clase de fondos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado ha señalado:Los fondos mutuos de inversión son organismos constituídos con aportes de trabajadores y contribuciones de las empresas a las cuales estén vinculados. Pueden conformarse estos fondos cuando las empresas tengan activos brutos por un valor igual o superior a cien millones de pesos y tengan por lo menos 20 trabajadores (artículo 3.8.1.1 Decreto Ley 653 de 1993), su objetivo principal es el fomento del ahorro entre la clase trabajadora. 2) La contribución que las empresas efectúan a los mencionados fondos

trabajadores (artículo 3.8.1.1 Decreto Ley 653 de 1993), su objetivo principal es el fomento del ahorro entre la clase trabajadora. 2) La contribución que las empresas efectúan a los mencionados fondos constituyen un beneficio exclusivo para los trabajadores que participen en el mismo.... Las sumas giradas por las empresas a los fondos mutuos de inversión se abonarán a las cuentas de los trabajadores ahorradores dentro de los plazos y en los porcentajes determinados en el artículo 3.8.6.2 del mencionado Decreto Ley 653 de 1993. Según el artículo 3.8.2.13. ibídem, los fondos liquidaran y distribuirán periódicamente los rendimientos respectivos a favor de los trabajadores afiliados, sobre sus aportes y las sumas que les corresponda en la contribución proveniente de las empresas...... De todo lo anterior se concluye que la contribución de las empresas a los fondos mutuos de inversión constituye una ayuda económica, de carácter voluntario para sus trabajadores que sean ahorradores en dichos fondos. De manera, que esas sumas no constituyen inversión recuperable para las empresas, toda vez que no le generan rendimiento porque deben ser abonadas a prorratas en las cuentas de los trabajadores afiliados. En el evento de disolución y liquidación de estos fondos el capital se distribuirá únicamente entre quienes tengan la calidad de ahorradores. (...)"1 En el Decreto 2514 de 1987, invocado por el accionante, se establece que las inversiones realizadas por los Fondos Mutuos de Inversión deben diversificarse en términos de actividad económica, empresas y liquidez, procurando establecer

(...)"1 En el Decreto 2514 de 1987, invocado por el accionante, se establece que las inversiones realizadas por los Fondos Mutuos de Inversión deben diversificarse en términos de actividad económica, empresas y liquidez, procurando establecer una conveniente distribución a fin de lograr un rendimiento y nivel de riesgo adecuados (Artículo 1). Las inversiones que pueden realizar los fondos están señaladas en el artículo 2º así:

1. Acciones y bonos inscritos en una Bolsa de Valores emitidos por las sociedades anónimas de conformidad con los decretos....

2. Valores emitidos por la Nación, los Departamentos, los municipios, el Banco de la República y el Fondo Nacional del Café, en un monto no superior al veinticinco por ciento (25%) del activo total del Fondo.3. Depósitos a término en Bancos y Corporaciones Financieras, bonos de garantía general o de garantía específica emitidos por éstas y pagarés otorgados por las Compañías de Financiamiento Comercial.

4. Depósitos en Corporaciones de Ahorro y Vivienda, Cédulas Hipotecarias ...y préstamos a sus socios para vivienda de acuerdo con la reglamentación que expida la junta directiva...

5. Préstamos a sus socios, de acuerdo con la reglamentación expedida por la

Junta Directiva del Fondo...

6. Fondos de valores administrados por las sociedades comisionistas de bolsa....

7. Caja, depósitos en cuenta corriente, o cuenta de ahorros en bancos, cajas de ahorros o corporaciones de ahorro y vivienda...

8. Nuevos valores que ofrezca el mercado, en los términos y condiciones que

7. Caja, depósitos en cuenta corriente, o cuenta de ahorros en bancos, cajas de ahorros o corporaciones de ahorro y vivienda...

8. Nuevos valores que ofrezca el mercado, en los términos y condiciones que establezca la comisión Nacional de Valores...." Así las cosas, si bien es cierto que en los actos acusados la administración glosa que el Fondo demandante "además de propiciar el ahorro de los trabajadores realiza inversiones incrementando estos ahorros pues, no tendría ninguna finalidad la inercia de los mismos, convirtiéndose el incremento de los ahorros en el objetivo principal y es en esta actividad inversionista donde resalta la actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio y no la labor dedicada al ahorro" también lo es que esa clase de actividades son autorizadas por la Ley y son realizadas para desarrollar y cumplir su finalidad no sólo en el sentido de fomentar el ahorro, sino además de producir rendimientos que favorecen los ahorros de sus afiliados, a quienes además les brinda auxilio a través de préstamos.

De manera que al tenor de las normas pretranscritas la negociación de títulos realizada por el demandante si tiene relación con su objeto social, pues los rendimientos que obtenía estaban dirigidos a aumentar el ahorro de los trabajadores afiliados, en beneficio de quienes se constituye el fondo. En consecuencia asiste razón a la señora Agente del Ministerio Público y al accionante cuando sostienen que para los años 1995 a 1997 éste gozaba de la

En consecuencia asiste razón a la señora Agente del Ministerio Público y al accionante cuando sostienen que para los años 1995 a 1997 éste gozaba de la exención del impuesto de industria y comercio, razón por la cual resultaba procedente acceder a la solicitud de devolución efectuada, situación que conduce a que se acceda a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá la Sala. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, F A L L APRIMERO. Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No 060 del 26 de octubre de 1999, proferida por el Grupo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y de la Resolución No 261 del 31 de agosto del año 2000 del Grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada devolver a la accionante la suma de ciento cuarenta millones novecientos noventa y un mil pesos ($140.991.000) cancelados por concepto de impuesto de industria y comercio por las vigencias fiscales 1995 a 1997.

TERCERO: Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

QUINTO. Consúltese la presente providencia si no fuere apelada y archívese el

TERCERO: Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

QUINTO. Consúltese la presente providencia si no fuere apelada y archívese el expediente una vez ejecutoriada, previas las desanotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y SI NI FUERE APELADA

CONSÚLTESE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO ALVARO E. VERA JAIMES

Magistrada Magistrado NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Nota: firma a ruego la oficial mayor CLAUDIA PATRICIA LEMUS PIÑEROS, por encontrarse la suscrita Magistrada impedida de su mano derecha y, en su lugar, estampa la huella del índice de su mano izquierda.