TA CUN - 1999819-(24-06-1999)

EXPEDIENTE No. 819

[1) NOTA DE RELATORIA: En esta providencia se trae a colación Sentencia de la Corte Constitucional T-447-94 de Octubre 13. Exp. 38359, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, sobre el derecho a la salud como derecho fundamental derivado del derecho a la vida. [2) NOTA DE RELATORIA: Frente a asunto similar, VER: Sentencias de este Tribunal, Sección Segunda, de Junio 10 de 1999. Exp. 1999 - 677, Magistrado Ponente: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA y de 1 de Septiembre de 1999. Exp. T-99-1388. Ponente: Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN.]'» ACCION DE TUTELA - Solicitud de tratamiento médico / TUTELA CONTRA ISS. / TRATAMIENTO MEDICO INDISPENSABLE f ACCION DE TUTELAEnfermedad catastrófica / CANCER / ORDEN DE HOSPITALIZACIJN / DE RECHO A LA VIDA v1óiai6n / ESTADO DE SALUD CRITICO / SERVICI DE SALUD SUSPENDIDO / INCUMPLIMIENTO EN PAGO DE APORTES - Falta de prueba:! SEGURIDAD SOCIAL - Legislaci6n

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA 28 , 1999

SUBSECCION D

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHA

Santafé de Bogotá D.C., veinticuatro de junio de mil noveciitos novéñta'y nueve.

ACCION DE TUTELA N° : 1999-819

ACCIONANTE : MARLENE ESTHER GARCIA

nueve.

ACCION DE TUTELA N° : 1999-819

ACCIONANTE : MARLENE ESTHER GARCIA

CONTRERAS

AUTORIDAD DEMANDADA : E.P.S. -1 SS MARLENE ESTHER GARCIA CONTRERAS, identificada con la C. de C. N° 41.724.318 de Bogotá, actuando en nombre propio, ejercita la acción de tutela contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en solicitud de lo

siguiente: LAS PETICIONES: Que se ordene al Instituto del Seguro Social mi hospitalización en la Institución asignada (Hospital San Ignacio) con el fin de realizar el tratamiento médico indispensable para la mejoría del mal que me aqueja y al cual tengo derecho. Según el memorial presentado por el esposo de la accionante, visible al folio 17 del expediente, la afección que padece la Señora García Contreras es la de cáncer al hígado.ACCION DE TUTELA N° 99-819

HECHOS: Los hechos se encuentran narrados a folios 1 y 2, en ellos cuenta lo siguiente: 1.- El día 31 de diciembre de 1998 acudí a la Clínica San Pedro Claver, ingresé por el servicio de urgencias por presentar un dolor en el costado derecho

(hipocondrio) siendo atendida y hospitalizada por 3 días en donde me diagnosticaron que tenía una gastritis crónica. 2.- el día 15 de enero de 1999 regresé nuevamente por urgencias con los mismos síntomas siendo hospitalizada hasta e! día 29 de enero, durante este tiempo me practicaron vanos exámenes, entre ellos una biopsia hepática cuyo

2.- el día 15 de enero de 1999 regresé nuevamente por urgencias con los mismos síntomas siendo hospitalizada hasta e! día 29 de enero, durante este tiempo me practicaron vanos exámenes, entre ellos una biopsia hepática cuyo resultado fue infructuoso ordenando un nuevo examen, el cual fue practicado en otra Institución hospitalaria para evitar que se presentara el mismo inconveniente. 3.- Posteriormente regresé por la misma causa en esta oportunidad me ordenaron la práctica de un TAC examen que era imposible de tomar ya que se encontraba el aparato dañado por lo cual era necesario remitirme a otra Institución para llevar a cabo el examen pero la Secretaría de urgencias del ¡SS se rehusó a expedirme la orden requerida para tal examen. 4.- Después de varios trámites y de obtener la orden de hospitalización hasta la fecha no ha sido posible el ingreso al Hospital de San Ignacio a donde finalmente me han remitido para el procedimiento correspondiente, viéndose así afectada mi salud con el transcurrir del tiempo sin ser satisfecho el servicio de salud al cual tengo derecho y que de no ser éste oportuno puede inclusive en riesgo mi vida. LOS DERECHOS VIOLADOS La peticionaria considera que con la omisión de la E.P.S. del ¡SS para que se haga efectivo el ingreso al Hospital San Ignacio, se le está violando el derecho fundamental a la vida consagrado en el arts. 11 de la Constitución Nacional, elACCION DE TUTELA N° 99-819 3 derecho a la Seguridad Social y el derecho a la salud consagrados en los arts. 48 y 49 de la Carta Política. EL ACERVO PROBATORIO Con el escrito de tutela se acompañaron los documentos visibles a folios 3 a

derecho a la Seguridad Social y el derecho a la salud consagrados en los arts. 48 y 49 de la Carta Política. EL ACERVO PROBATORIO Con el escrito de tutela se acompañaron los documentos visibles a folios 3 a 15 del expediente, que acreditan la afiliación de la actora al ¡SS, la enfermedad que la aqueja, que finalmente es la de adenocarcinoma pobremente diferenciado, diagnóstico dado al realizar biopsia hepática (folio 13) y el Memorando del hospital San Ignacio donde en razón de esta afección necesita orden de hospitalización. La E.P.S. del I.S.S. a través de su representante legal rindió el informe que está visible a folios 24 a 30 en donde, en esencia, señala que para que pueda dar respuesta a los informes en forma veraz, completa y oportuna se le pida a la accionante que suministre los recibos de cancelación de aportes correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 1999, la dirección del patrono y confirmar si en la actualidad es el Hospital Simón Bolívar, que de no encontrarse al día en la cancelación de aportes se configuraría lo preceptuado en el art. 57 del Decreto 806/98 quedando la afiliación respectiva suspendida después de un mes de no pago de la cotización; que la atención en salud al afiliado suspendido de una E.P.S. está a cargo del patrono según lo dispone el inciso segundo de la norma precitada, así como el art. 161 parágrafo y el 209 de la Ley 100/93; que en la relación de novedades de la Gerencia Nacional de Recaudo Mensual los meses de febrero a mayo de 1999 no figuran cancelados, razón por la que hasta tanto no se

relación de novedades de la Gerencia Nacional de Recaudo Mensual los meses de febrero a mayo de 1999 no figuran cancelados, razón por la que hasta tanto no se demuestre lo contrario se constituye la mora por parte del empleado y como consecuencia de ello la suspensión de la afiliación. Insiste que cuando la suspensión sea por causa del empleador, éste deberá garantizar la prestación del servicio de salud a sus trabajadores, sin peijuicio de pagar los aportes atrasados, situación jurídica que generaría efectos jurídicos al ¡SS por cuanto no estaría en la obligación legal de prestar cualquier servicio de salud a la paciente. Expresa que existe la posibilidad de que el empleador de la cotizante haya cancelado los referidos meses y no haya validado inmediatamente el pago, razón por la que en el sistema de afiliación no están registrados los meses cancelados,ACCION DE TUTELA N° 99-819 4 por lo que es necesaria la presentación de las fotocopias de las auto¡ iquidaciones y así ingresar dicha información al sistema de afiliación. Solicita que se deniegue la tutela impetrada por las razones que da a folios 27 a 30, básicamente que en caso de configurarse la mora por parte del empleador el ISS no estaría violando ningún derecho Constitucional fundamental a la accionante porque no estaría en la obligación legal de prestarle ningún servicio de salud. Como petición subsidiaria solicita que de confrontarse la no cancelación de los últimos períodos se presentaría suspensión de la afiliación, lo que implica que si se llegaré a tutelar los derechos invocados por la petente se generaría un detrimento al patrimonio del ¡SS por lo que pide, de ocurrir tal situación, se ordene

los últimos períodos se presentaría suspensión de la afiliación, lo que implica que si se llegaré a tutelar los derechos invocados por la petente se generaría un detrimento al patrimonio del ¡SS por lo que pide, de ocurrir tal situación, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía se reintegre a la E.P.S. del ¡SS el costo de los gastos que se originen del cumplimiento del fallo de tutela con base en las normas que allí cita. A folio 36 del expediente el Director del Departamento de Medicina Interna del Hospital Universitario de San Ignacio informa que la accionante es una paciente de 45 años, remitida por el ¡SS y vista el 2 de junio de 1999 en Oncología; que presenta masa hepática estudiada en otra institución con BACAF que demuestra células de Adeno-Carcinoma; requiere estudiar si su origen es primario (hepato carcinoma) o secundario (metastásico) ya que si fuere el primero podría (si es factible quirúrgicamente) llevarse a resección de la lesión, o manejo médico del segundo; por ejemplo quimioterapia si la patología lo requiere; durante la hospitalización en un término de 5 días, podría completarse su estudio y así definir conducta terapéutica; su estado actual, secundario al estudio, requiere mejorar condiciones nutricionales rápidamente y sobretodo manejo del dolor con PCA hospitalaria; el no continuar con este plan propuesto puede ocasionar: demora en diagnóstico definitivo y manejo, permitiendo progresión de la enfermedad y muerte si la enfermedad es manejable y no mejorar la calidad de vida desde todo punto de vista.ACCION DE TUTELA N° 99-819 5

CONSIDERACIONES

diagnóstico definitivo y manejo, permitiendo progresión de la enfermedad y muerte si la enfermedad es manejable y no mejorar la calidad de vida desde todo punto de vista.ACCION DE TUTELA N° 99-819 5 CONSIDERACIONES El art. 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un instrumento jurídico, mediante un procedimiento preferente y sumario, para la protección de los derechos Constitucionales fundamentales cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas. Por regla general se tienen como derechos que son objeto de protección inmediata los que están incluidos en el art. 85 de la Carta Política, pero en ocasiones puede ordenarse dicha protección cuando la violación o amenaza de derechos fundamentales conlleve lesión de algún derecho de los contemplados en este precepto. La H. Corte Constitucional ha venido elaborando Jurisprudencia según la cual pueden presentarse ocasiones en las que, aún cuando el derecho lesionado o amenazado no aparezca señalado en el precitado art. 85, si con esa lesión o amenaza, resultan afectados por conexidad derechos fundamentales, es viable el ordenamiento de la protección inmediata del derecho. En relación al derecho a la salud, la H. Corte Constitucional y el Tribunal ya proferido sentencias en las cuales se ordena la tutela del derecho a la salud. En criterio que comparte la Sala y que toma como parte motiva de esta providencia, la H. Corte Constitucional en Sentencia N° T-447194 de fecha 13 de octubre de 19,94, Expediente N° T-38359, Peticionaria: Beatriz Aurora Herrera de Chavarro, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, expresó:

octubre de 19,94, Expediente N° T-38359, Peticionaria: Beatriz Aurora Herrera de Chavarro, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, expresó: "2.1.- Derecho a la salud Esta Corporación en numerosas ocasiones ha manifestado que el derecho a la salud es inherente al ser del hombre, y, por lo tanto, se le puede considerar perfectamente como uno de los derechos fundamentales de la persona humana. El derecho a la salud es un derecho fundamental, derivado del derecho a la vida que tiene toda persona humana, desde el momentoACCION DE TUTELA N° 99-819 6 de la concepción hasta su muerte, derecho que implica conservar la plenitud de sus facultades físicas, mentales y espirituales, y poner todos los medios ordinarios al alcance para la prevención de enfermedades, así como para la recuperación. Este derecho tiene, así, las siguientes características: a).- Es un derecho fundamental, porque es inherente a la persona humana, pues constituye parte integral de su ser. Además, como ya se enunció, es un bien necesario para la calidad de vida que todo hombre merece; b).- Es un derecho derivado del derecho a la vida: La salud es un efecto vital. Lo anterior por cuanto el derecho a la vida comporta, como extensión ontológica, la facultad de vivir en las condiciones de bienestar físico, mental y espiritual adecuadas a su dignidad inviolable; c).- Es un derecho que se tiene desde el momento de la concepción hasta la muerte: el derecho a la salud, al ser inherente a la persona humana, se predice en la totalidad de la existencia del hombre, en todo tiempo y en todo lugar; mientras haya vida humana, hay derecho a la salud. Esto porque la salud no es una

ser inherente a la persona humana, se predice en la totalidad de la existencia del hombre, en todo tiempo y en todo lugar; mientras haya vida humana, hay derecho a la salud. Esto porque la salud no es una contingencia jurídica, sino un medio para la existencia vital que el hombre merece; es un medio que en ciertas ocasiones adquiere la calidad de fin, pues el hombre busca la salud; d).- Es un derecho a conservar la plenitud de sus facultades físicas, mentales y espirituales. En este punto es preciso hacer algunas distinciones: En primer término, no se habla de integridad física, mental y espiritual, porque constituye otro aspecto del derecho a la vida; se trata aquí de la plenitud de las facultades. Por plenitud ha de entenderse la realización de una disposición, algo es pleno; cuando cumple con su fin propio; en la medida en que un ente llega al límite de su finalidad, se realiza plenamente. Entonces cuando se habla de plenitud de las facultades humanas, se entiende que las aptitudes humanas están cumpliendo su fin propio, tanto física, mental y espiritualmente. Segundo, no se trata sólo de la plenitud física, sino también de la mental y espiritual. Por plenitud física se entiende la normalidad en el desempeño de las facultades físicas del individuo. Constituye la armonía de la naturaleza funcional corpórea del hombre (la physis antropos que ocupa la atención de Aristóteles, en la Física y en De anima). Pero el hombre no sólo es cuerpo, es también espíritu, en otras palabras, es la unión substancial del cuerpo y el alma como un todo armónico. De ahí que se hable de una salud mental, consistente

anima). Pero el hombre no sólo es cuerpo, es también espíritu, en otras palabras, es la unión substancial del cuerpo y el alma como un todo armónico. De ahí que se hable de una salud mental, consistente en la plenitud de la capacidad intelectual del ser humano, y de una salud espiritual, que no es solamente la inclinación a los transcendente, sino algo más objetivo: la paz interior, que requiere de un ambiente exterior que respete esa actitud íntima. e).- Es un derecho que implica todos los medios ordinarios al alcance para la prevención de las enfermedades, así como para recuperarse, es decir, la persona tiene derecho a los medios ordinarios, entendiendo como tales los que son viables para la prevención o para la recuperación de la salud".ACCION DE TUTELA N° 99-819 7 En el caso sub-¡¡te, del acervo probatorio recaudado en el proceso, se establece que la Señora MARLENE ESTHER GARCIA CONTRERAS fue vinculado a la E. P.S. INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde el mes de febrero de 1996 y que su afiliación se encuentra vigente según se desprende de la documentación aportada tanto por la parte accionante como de lo informado y aportado por el ¡SS a folios 24 a 33. Según se desprende de lo manifestado en el escrito de tutela y de la prueba documental allegada con ésta, no desvirtuada por el ¡SS, a la accionante en tres ocasiones se le ha atendido por urgencias en la Clínica San Pedro Claver del ¡SS debido a que presentaba dolencias en su salud, que inicialmente fueron diagnosticadas como gastritis crónica, y que finalmente luego de realizarte biopsia hepática determinaron adenocarcinona pobremente diferenciado.

debido a que presentaba dolencias en su salud, que inicialmente fueron diagnosticadas como gastritis crónica, y que finalmente luego de realizarte biopsia hepática determinaron adenocarcinona pobremente diferenciado. De lo manifestado por el Director del Departamento de Medicina Interna del Hospital Universitario de San Ignacio se desprende que la situación de la paciente debe ser diagnosticada definitivamente y manejada porque de lo contrario progresaría la enfermedad, incluso podría ocasionar la muerte, por lo que en estas condiciones se hace necesaria la hospitalización de la paciente (folio 36). Desde el 2 de junio de 1999 cuando el Médico del Hospital Universitario de San Ignacio consideró necesaria hospitalización para atender la adenocarcinona pobremente diferenciado que padece la accionante, la cual según se indica en el escrito de tutela corresponde en lenguaje común a un cáncer hepático, hasta el momento de proferirse esta sentencia el paciente no ha podido obtener la orden de hospitalización por parte del ¡SS y por tanto su estado de salud día a día es más crítico. El ¡SS en el informe rendido a folios 24 a 30 del expediente aduce que posiblemente la accionante tiene suspendido el servicio de salud por parte del Instituto, pues el sistema no registra los pagos de aportes correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 1999, por lo que solicita la accionante suministre los recibos de cancelación de aportes.ACCION DE TUTELA N° 99-819 8 A juicio de la Sala, lo que la E.P.S. ha debido hacer en presencia de la solicitud de la tutela era confrontar con el Hospital Simón Bolívar, entidad patronal, si estaban cancelados o no los meses de febrero a mayo de 1999 que según el

A juicio de la Sala, lo que la E.P.S. ha debido hacer en presencia de la solicitud de la tutela era confrontar con el Hospital Simón Bolívar, entidad patronal, si estaban cancelados o no los meses de febrero a mayo de 1999 que según el Instituto podrían no estar pagos, y no poner a una usuaria del servicio, menos en las condiciones de salud que presenta la peticionaria a realizar tales diligencias, sobre todo teniendo en cuenta que entre la fecha real del pago de la cotización y su inclusión al medio magnético puede transcurrir considerable tiempo o lo que es más si el patrono no envió la validación en forma sistematizada a pesar de haber realizado los pagos, pues de esta manera el ¡SS lo que hizo fue limitarse a plantear al Tribunal situaciones en vía de hipótesis como en el caso de no saber si existe o no mora en el empleador, en vez de procurar aclarar la situación para establecer si la paciente tiene derecho o no a la prestación del servicio de salud. En todo caso para la Sala es relevante que el ¡SS no esté en condiciones de probar que el Hospital Simón Bolívar haya o no pagado oportunamente las cotizaciones de los referidos meses, razón por la cual no puede acceder ni a la solicitud de negar la tutela ni a la solicitud subsidiaria de que se le ordene a FOSYGA a reintegrar los costos que ocasione el fallo de tutela. Como el ¡SS no desvirtúa lo manifestado en el escrito de tutela en el sentido de no haber remitido a la peticionaria al Hospital San Ignacio para que le prestaran los servicios de salud y según el criterio del Médico de dicho Hospital y del Director del Departamento de Medicina Interna la petente requiere hospitalización para atender su afección hepática porque de lo contrario podría progresar su

los servicios de salud y según el criterio del Médico de dicho Hospital y del Director del Departamento de Medicina Interna la petente requiere hospitalización para atender su afección hepática porque de lo contrario podría progresar su enfermedad, ocasionándole incluso la muerte, a juicio de la Sala, la omisión del Instituto está lesionado el derecho a la salud y amenazando el derecho a la vida del accionante, por lo que la Corporación procederá a la protección de sus derechos ordenado a la E.P.S. ordene la hospitalización de la accionante, bien sea en el Hospital Universitario de San Ignacio o en la entidad hospitalaria con quien el ISS tenga contratado la prestación de servicios de salud, la cual garantice la mejorACCION DE TUTELA N° 99-819 9 prestación del servicio, realizando un diagnóstico definitivo, brindándole el tratamiento necesario para la recuperación de su salud o que por lo menos no permitan el progreso de la enfermedad que la aqueja. La Legislación sobre Seguridad Social, dentro de la cual se halla comprendida la seguridad social en salud, busca en forma constante proteger el derecho a la salud a efecto de que las personas puedan conservar siempre la plenitud de sus facultades físicas y mentales, y recuperarlas, cuando las han perdido. La Ley 100/93 - Estatuto de la Seguridad Social Integral - persigue como objetivo general garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. En desarrollo de este objeto, el sistema debe garantizar el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios. Existiendo evidencia de que por parte de la mencionada E.P.S. no se ha

objeto, el sistema debe garantizar el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios. Existiendo evidencia de que por parte de la mencionada E.P.S. no se ha prestado el servicio de salud necesario para la recuperación del adenocarcinona pobremente diferenciado hallado a la accionante y que no se ha ordenado su hospitalización, resulta clara la amenaza del derecho a su vida y por ello en criterio de la Sala, le asiste el derecho para que se le proteja su salud y con ella, su vida. Por consiguiente habrá de ordenarse que la E.P.S. accionada ordene que a través del Hospital Universitario de San Ignacio o de la entidad hospitalaria que estime con suficiente responsabilidad y eficacia, en forma inmediata se le garantice la hospitalización de la accionante y el tratamiento necesario para que se le restablezca su salud, y especialmente, se le proteja su derecho a la vida.ACCION DE TUTELA N° 99-819 10 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONCEDER la tutela solicitada por la señora MARLENE ESTHER GARCIA CONTRERAS identificada con la C. de C. N°41.724.318 de Bogotá, por la lesión a su derecho de salud, y con ello la amenaza que se cierne sobre su derecho a la vida, por lo expuesto en la parte motiva. 2.- ORDENAR al Gerente General de la Entidad Promotora de Salud INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -¡SSque en el término de cuarenta y

a la vida, por lo expuesto en la parte motiva. 2.- ORDENAR al Gerente General de la Entidad Promotora de Salud INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -¡SSque en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, ordene la hospitalización de la señora MARLENE ESTHER GARCIA CONTRERAS en el Hospital Universitario de San Ignacio o en la entidad hospitalaria con que el ¡SS tenga contratado la prestación de servicios de salud que considere más responsable y eficiente, garantizándole el tratamiento necesario para la recuperación del adenocarcinona pobremente diferenciado hallado a la accionante, con el cual se le restablezca su salud, y especialmente, se le proteja su derecho a la vida. El citado funcionario del ¡SS deberá acreditar ante el Tribunal oportunamente el cumplimiento de lo dispuesto en este fallo. NOTIFÍQUESE a la peticionaria y al Gerente General de la E.P.S del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por el medio más ágil y eficaz.4 .1

ACCION DE TUTELA N° 99-819 11

Si este fallo no fuere impugnado, envíese al día siguiente a la H. Corte Constitucional para efectos de su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 035.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ