TA CUN - 2000-01073-(25-09-2002)

IMPUESTOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sujeto pasivo impuesto de industria y comercio / SANCION POR NO DECLARAR IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Inexistencia legislación aplicable Municipio de

Girardot / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO GIRARDOT

CUNDINAMARCA.

Anota la sala, que de acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales, el hecho gravado en el impuesto de industria y comercio, es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios, y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, de manera que la accionante es sujeto pasivo de este impuesto pues presta el servicio de acueducto y no está determinado como exento de dicho impuesto. (...) En lo que hace a este asunto de fondo, el artículo 643 del estatuto tributario, que hace alusión a la sanción por no presentar la respectiva declaración, en el presente caso no es posible dar cabida a su aplicación, toda vez que el hecho sancionado no está contemplado en el mencionado artículo en la medida que allí no se regula lo pertinente a la declaración de industria y comercio. De manera que corresponde al ente territorial establecer la conducta irregular y la sanción aplicable pues el vacío que al respecto traen las normas locales invocadas, no significa que se pueda aplicar la analogía, ya que el aspecto sancionatorio es potestativo única y exclusivamente del consejo municipal.

invocadas, no significa que se pueda aplicar la analogía, ya que el aspecto sancionatorio es potestativo única y exclusivamente del consejo municipal. (...) En conclusión, el municipio no podía aplicar sanción por no declarar en la medida que no existe sustento jurídico para ello. en consecuencia se declarará la nulidad de los actos demandados.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA - SUBSECCION "A"

Bogotá D.C., septiembre veinticinco (25) de dos mil dos (2002)

MAGISTRADO PONENTE: DR. FABIO O. CASTIBLANCO C.

REF. EXPEDIENTE No. 2000-01073.

DEMANDANTE: EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. - ACUAGYR-IMPUESTOS MUNICIPALES SENTENCIA La EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT/ RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. - ACUAGYR -, por intermedio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda a la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot/ Tesorería Municipal, por la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó, asignó y confirmó oficialmente a la empresa el monto de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio. Tableros y Avisos correspondiente al año gravable 1997.

HECHOS: Los narra el libelista en la demanda a folios 5 y 6 los cuales se transcriben:

monto de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio. Tableros y Avisos correspondiente al año gravable 1997.

HECHOS: Los narra el libelista en la demanda a folios 5 y 6 los cuales se transcriben: \"!.- Mediante emplazamiento del 9 de junio de 1999, la Tesorería Municipal de Girardot solicitó que ACUAGYR se inscribiera como contribuyente del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Municipio de Girardot/ por actividad de servicios, como propietario del acueducto del municipio de Girardot y la región, y procediera a presentar las declaraciones y efectuar los pagos correspondientes por los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998. 2.- Dentro del mes siguiente a la notificación del emplazamiento, mi representada dio respuesta al mismo, manifestando que con fundamento en el concepto No. 0004 de julio 27 de 1993 de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la actividad consistente en la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto y Alcantarillado no está sujeta al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. 3.- No obstante que el Municipio de Girardot poseía la mayoría accionaría de ACUAGYR en el año de 1997, y haber actuado con fundamento en un pronunciamiento de la entidad, encargada de emitir la doctrina respecto de los impuestos territoriales. La Tesorería Municipal

de ACUAGYR en el año de 1997, y haber actuado con fundamento en un pronunciamiento de la entidad, encargada de emitir la doctrina respecto de los impuestos territoriales. La Tesorería Municipal de Girardot profirió la Resolución No. 336 del 13 de octubre de 1999, por medio de la cual se le impuso una sanción por no declarar a la sociedad que represento, teniendo en cuenta que la actividad de servicios "Acueductos particulares y potabilizador»" se encontraba sujeta al impuesto de Industria y comercio, avisos y tableros, por el año gravable 1997. Teniendo en cuenta lo anterior/ y con base en lo establecido en e) artículo 643 del Estatuto Tributario/ se le impuso a mi representada la misma sanción aplicable por la ausencia de presentación de la declaración del impuesto derenta y complementarios/ equivalente al 20% de los ingresos brutos del contribuyente, y que para el presente caso se determinó en la suma de COL 1.304,981.096. 4.- La sociedad ACUAGYR oportunamente interpuso recurso de reconsideración contra la mencionada resolución sancionatoria/ argumentando, entre otras, las siguientes razones para desvirtuar la sanción impuesta: existencia de un pronunciamiento de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda soportando la posición jurídica de ACUAGYR; aplicación retroactiva de normas de carácter sancionatorio por la no presentación de declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año 1997; imposibilidad de aplicar el artículo 643 del Estatuto Tributario; en el afío 1997 ACUAGYR estaba controlada por el Municipio

carácter sancionatorio por la no presentación de declaraciones del impuesto de industria y comercio por el año 1997; imposibilidad de aplicar el artículo 643 del Estatuto Tributario; en el afío 1997 ACUAGYR estaba controlada por el Municipio de Girardot, y como tal no puede aprovecharse de su propia culpa; los ingresos brutos que sirvieron de base para la determinación de la sanción, también fueron obtenidos en Municipios diferentes a Girardot; inexistencia de un emplazamiento específico para el año 1997, y; prescripción de cualquier obligación derivada del impuesto de industria y comercio. 5.- La Secretaría de Hacienda del Municipio de Girardot no aceptó los planteamientos desarrollados con ocasión del recurso de reconsideración/ y mediante Resolución No. 070 del 13 de Marzo de 2000, confirmó la sanción impuesta por no presentar declaración de industria y comercio, avisos y tableros, por el periodo gravable de 1997, sin pronunciarse sobre los aspectos formales planteados con ocasión del recurso de reconsideración respecto de la prescripción de la acción sancionatoria." PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS: Solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 336 del 13 de octubre de 1999 proferida por la Tesorería Municipal del Municipio de Girardot, y la No. 070 del 13 de marzo de 2000, proferida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Girardot. Considera como normas violadas, los artículos 29, 83, 338 y 363 de la

del 13 de marzo de 2000, proferida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Girardot. Considera como normas violadas, los artículos 29, 83, 338 y 363 de la Constitución Nacional, artículos 330 y 643 del Estatuto Tributario, artículos 35 y 39 del Código Contencioso Administrativo, artículo 66 de la Ley 383 de 1987, artículos 199 y 260 del Decreto 1333 de 1986, artículo 63 del Acuerdo Municipal No. 57 de 1979 del Municipio de Girardot y artículos 11 y 13 del Acuerdo municipal No. 036 de 1996 del Municipio de Girardot. Fundamenta su posición, en que ACUAGYR no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el municipio de Girardot para el año de 1997, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Acuerdo No. 036 de 1996, vigente para el año de 1997 y que sirvió de fundamento para que el Municipio de Girardot determinara que la sociedad se encontraba obligada adeclarar y pagar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. Que la actividad identificada con el Código 20001 acueductos particulares y potabilización, estaba sometida a la tarifa del 10 x 1.000. Que la actividad de ACUAGYR no encuadra dentro de la identificada por los acuerdos municipales, ya que su objeto consiste en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en los municipios de Girardot y

Que la actividad de ACUAGYR no encuadra dentro de la identificada por los acuerdos municipales, ya que su objeto consiste en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en los municipios de Girardot y Ricaurte, de tal forma que se encuadra dentro de una actividad de carácter público en los términos del artículo 14.22 y 14.23 de la ley 142 de 1994. Aduce que ACUAGYR no es una empresa de carácter privado o particular, sino de naturaleza mixta/ según consta en el certificado que revela su composición accionaria en el periodo cuestionado. Que el concepto No. 004 de 1997 de la Dirección de Apoyo Fiscal -DAFdel Ministerio de Hacienda, encuadra perfectamente para el caso específico, en cuanto su actividad no se encuentra prevista como un hecho imponible del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros. Pasando a la parte sancionatoria señala que la defensa que hace la administración municipal, se basa en una interpretación forzada y retroactiva' que no tiene en cuenta los artículos 88 de la ley 14 de 1983 y 260 del Decreto 1333 de 1986 que se refieren a las sanciones por la mora en el pago de impuestos, no a las sanciones por incumplimiento de obligaciones de orden formal como sucede respecto de la presentación de Ea declaración. Que si la base gravable del impuesto de industria y comercio está circunscrita a los ingresos por actividades gravables obtenidas dentro del municipio, con mayor razón la base para la determinación de una sanción debe guardar las mismas

respecto de la presentación de Ea declaración. Que si la base gravable del impuesto de industria y comercio está circunscrita a los ingresos por actividades gravables obtenidas dentro del municipio, con mayor razón la base para la determinación de una sanción debe guardar las mismas limitaciones en materia de territorialidad. Plantea que el hecho de que el contribuyente haya alegado esta circunstancia dentro de la vía gubernativa, pero sin aportar las pruebas que demuestren la proporcionalidad de los ingresos obtenidos fuera de la jurisdicción territorial de Girardot, no le otorga derecho a las autoridades de este municipio para que fijen la base de la sanción, sino que en atención al debido proceso y el derecho de defensa, por todos los medios se debe verificar que efectivamente la sanción se adecúa al precepto normativo. Que la actuación del municipio de Girardot es arbitrariamente contraria al postulado de buena fe al que debe ceñirse la actuación de las autoridades públicas según el mandato del artículo 83 de la Constitución Nacional, Que la exigencia del artículo 35 del C.C.A., referente al contenido de las decisiones en la vía gubernativa, no fue tenida en cuenta por la Secretaría de hacienda al momento de proferir la Resolución No. 070 del 13 de marzo de 2000, pues en ningún momento se manifiesta sobre el tema de la prescripción de laacción de cobro de cualquier obligación derivada del impuesto de industria y comercio. Cita sentencia del H. Consejo de Estado, del 8 de noviembre de 1991, con

comercio. Cita sentencia del H. Consejo de Estado, del 8 de noviembre de 1991, con ponencia de la Dra. Consuelo Sarria Óleos y dentro del expediente No. 3477.

Parte opositora: Considera el apoderado del municipio de Girardot, que no solamente los Acueductos particulares están gravados con el impuesto de industria y comercio, sino quien ejerza actividades de potabilización, es sujeto activo del mencionado impuesto.

En cuanto al concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, aduce que el mismo es contrario a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, además afirma que tales conceptos no son de obligatorio cumplimiento a los entes territoriales/ como así lo indicó la H, Corte Constitucional en reciente jurisprudencia, Que el acuerdo municipal 036 de 1996, vigente y aplicable para el año 1998, en el citado artículo, remitió lo referente a sanciones a las establecidas en el Estatuto Tributario Distrital, razón por la cual considera que no es cierto que para el año 1998, sea aplicable el mencionado artículo 63 del acuerdo municipal 057 de 1979, pues tal acuerdo fue derogado expresamente mediante el acuerdo 036 de 1996, además la sanción por no declarar de conformidad con el artículo 88 de la ley 14 de 1983, remitió tal sanción a la establecida en el numeral 1° del artículo 643 del Estatuto Tributario. Señala que no es cierto que las bases gravables fueron aplicadas arbitrariamente

de 1983, remitió tal sanción a la establecida en el numeral 1° del artículo 643 del Estatuto Tributario. Señala que no es cierto que las bases gravables fueron aplicadas arbitrariamente en las resoluciones que se demandan, pues las mismas fueron obtenidas mediante diligencia de inspección tributaria. Que no se precisa en forma clara por parte del apoderado dé la demandante, cuáles fueron los puntos no resueltos en los recursos presentados, por el contrario, se puede observar dentro de la resolución que resolvió el recurso de apelación, que todos los puntos materia de recurso fueron resueltos por la Secretaría de Hacienda de Girardot, incluyendo el de la prescripción, la que para el caso no se da, tal como lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario. Consideraciones de la Procuraduría: Considera la Procuraduría Sexta Judicial ante esta Corporación, que debe accederse a las súplicas de la demanda, por cuanto el servicio de acueducto y alcantarillado es un servicio público que el Estado debe controlar conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Constitución Política, y el pago de las sumas canceladas a las empresas no conlleva una contraprestadón de equivalencia conel servicio, razón por la cual las actividades realizadas por ACUAGYR y cuestionadas por la administración en los actos demandados, no encuadran dentro del concepto de servicio a que alude al artículo 36 de la ley 14 de 1983, ya que si bien hay una actividad, es con características y dimensiones de alcance

dentro del concepto de servicio a que alude al artículo 36 de la ley 14 de 1983, ya que si bien hay una actividad, es con características y dimensiones de alcance público e integral que contradice el alcance individual de equivalencia inmediata que tiene el servicio que rige para efectos del impuesto de industria y comercio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se debe examinar en primer lugar si la sociedad demandante es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Girardot. Observa la Sala, que la sociedad EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. -E.S.P. - ACUAGYR -, en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Girardot, tai y como obra a folios 18 y siguientes del cuaderno principal, estuvo constituida inicialmente como sociedad anónima mediante escritura pública No. 858 del 4 de agosto de 1958 con el nombre de ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE GIRARDOT S.A., y, que posteriormente mediante escritura pública No. 979 de 14 de agosto de 1997, cambió su razón social por EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A.-E.S.P. -

ACUAGYR-.

Tiene como objeto social la " prestación de los servidos públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el área de jurisdicción de los municipios de Girardot v Ricaurte". ^Subraya la Sa!a)

ACUAGYR-.

Tiene como objeto social la " prestación de los servidos públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el área de jurisdicción de los municipios de Girardot v Ricaurte". ^Subraya la Sa!a) Para el efecto/ es preciso señalar la Ley 142 de 1994, que regula de manera integral el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su artículo 24.1 que expone: "Los departamentos y los municipios podrán gravar a las Empresas de Servicios Públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales". Anota la Sala, que de acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales, el hecho gravado en el impuesto de industria y comercio, es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios, y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, de manera que la accionante es sujeto pasivo de este impuesto pues presta el servicio de acueducto y no está determinado como exento de dicho impuesto. Para el efecto baste transcribir la parte pertinente de la Sentencia del H. Consejo de Estado, de fecha marzo 6 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, en donde se concluyó que para ser sujeto pasivo de esta obligación no es necesaria característica especial alguna."(...) se reitera, al tenor del artículo 32 de ¡a ley 14 de 1983, el hecho gravado en el impuesto de industria y comercio, es la realización de actividades comerciales, industríales y de servidos y los sujetos pasivos son las personas naturales,

impuesto de industria y comercio, es la realización de actividades comerciales, industríales y de servidos y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, sin que el legislador haya efectuado la distinción entre personas jurídicas y sin ánimo de lucro, o haya excluido en términos generales de dicho gravamen a los establecimientos públicos de cualquier orden. Por consiguiente y al haber gravado con el impuesto de industria y comercio a las empresas de servicios públicos domiciliarios e carácter oficial, mixto o privado, que funcionen en el municipio de Barbosa, el Consejo Municipal de dicha entidad territorial no desconoció la Ley 14 de 1983. De otra parte, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, prescribe que todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin distinción de ningún orden, están sujetas al régimen tributario de la Nación y de las entidades territoriales. Lo anterior significa que las citadas entidades pueden ser sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, que es un impuesto municipal, para lo cual se debe tomar en cuenta la limitación impuesta en el literal 24-1 del reherido artículo, es decir, los municipios pueden gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades prestadoras de servicios públicos, sin distingos. {...}". En segundo termino se examinará la procedencia de la sanción por no declarar. En lo que hace a este asunto de fondo, el artículo 643 del Estatuto Tributario, que hace alusión a la sanción por no presentar la respectiva declaración/ en el presente caso no es posible dar cabida a su aplicación, toda vez que el hecho

hace alusión a la sanción por no presentar la respectiva declaración/ en el presente caso no es posible dar cabida a su aplicación, toda vez que el hecho sancionado no está contemplado en el mencionado artículo en la medida que allí no se regula lo pertinente a la declaración de industria y comercio. De manera que corresponde al ente territorial establecer la conducta irregular y la sanción aplicable pues el vacío que ai respecto traen las normas locales invocadas, no significa que se pueda aplicar la analogía/ ya que el aspecto sancionatorio es potestativo única y exclusivamente del Consejo Municipal. De otra parte, al estudiar la ley 14 de 1983 en su artículo 88 hace relación a la aplicación de la legislación que regula el impuesto de renta en lo que respecta a la sanción en el caso de mora en el pago del impuesto. De suerte que no se aplica en tratándose de la omisión en la declaración del impuesto de industria y comercio. Vale la pena resalta que la Sección cuarta del H. Consejo de Estado en sentencia de noviembre 10 de 2000/ en donde se declaró nulo el numeral 2 del artículo 160 det Decreto 807 de 1993 adujo como razón para anularlo que el solo hecho de remitir la norma con fuerza de ley al Estatuto Tributario para los efectos procesales y sancionatorio, entre otros, requiere de la "adecuación al esquema local, por insuficiencia no permitía la aplicación directa de todas las previsiones de dichoestatuto, se requería la intervención de las autoridades Distritales para implantar sus disposiciones y armonizarlas con fas normas vigentes"

insuficiencia no permitía la aplicación directa de todas las previsiones de dichoestatuto, se requería la intervención de las autoridades Distritales para implantar sus disposiciones y armonizarlas con fas normas vigentes" En conclusión, el Municipio no podía aplicar sanción por no declarar en la medida que no existe sustento jurídico para ello. En consecuencia se declarará la nulidad de los actos demandados, Por ¡o expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- ANULAR LAS RESOLUCIONES Nos. 336 DE 13 DE OCTUBRE DE 1999 y 070 DE MARZO 13 DE 2000 PROFERIDAS, EN SU ORDEN, POR LA

TESORERÍA Y LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE

GIRARDOT, MEDIANTE LAS CUALES IMPUSO SANCIÓN POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS A LA EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. - ACUAGYR - CON NIT. 890.600.003-6 POR EL AÑO

GRAVABLE DE 1997.

2.- COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLÁRESE QUE LA EMPRESA ANTES REFERIDA NO ESTA OBLIGADA A PAGAR SUMA ALGUNA POR LA

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLÁRESE QUE LA EMPRESA ANTES REFERIDA NO ESTA OBLIGADA A PAGAR SUMA ALGUNA POR LA SANCIÓN IMPUESTA POR EL PERIODO E IMPUESTO PRECITADOS. 2.- No se condena en costas por no encontrarse probadas. En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según acta de la fecha.

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO.

MANUEL BERNAL ARÉVALO STELLA JEANNFTTE CARVAJAL BASTO.