TA CUN - 2000-01272-(14-02-2002)

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Establecimiento público / ESTABLECIMIENTO PUBLLICO - No son sujetos pasivo del Impuesto de Industria y Comercio / ACTIVIDAD ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Tienen el crácter de función administrativa Las actividades de la caja de retiro de las fuerzas militares no encajan en las definiciones de las actividades de servicio gravadas, porque su principal función es desarrollar la política y los planes que en materia de pensiones y bienestar adopte el gobierno respecto de las fuerza militares, por consiguiente, no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio; y no lo es, en razón de una exención, sino de una exclusión, por no ejercer el hecho generador del impuesto. Tampoco ha sido señalada expresamente como sujeto pasivo del impuesto, pues el artículo 33 del decreto 423 de 1996, destinado a precisar los sujetos pasivos del sector oficial, no incluyó a los establecimientos públicos, por lo que la caja de retiro de las fuerzas militares no estaba obligada a presentar declaraciones por dicho impuesto. (...) Calificadas por el legislador como funciones administrativas libres de impuesto de industria y comercio, las desarrolladas por la nación, y sus establecimientos públicos, como la caja de retiro de las fuerzas militares, no tiene cabida la interpretación de la dirección de impuestos distritales, subdirección de impuestos a la producción y al consumo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA SUB - SECCION - B

Bogotá. D. C., catorce (14) de febrero del año dos mil dos (2002).

la producción y al consumo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA SUB - SECCION - B

Bogotá. D. C., catorce (14) de febrero del año dos mil dos (2002).

REF. EXPEDIENTE No. 2000-01272.

DEMANDANTE: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

IMPUESTOS DISTRITALES

IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO AVISOS Y TABLEROS

BIMESTRES DEL III AL VI DE 1996.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO E. VERA JAIMES Comparece ante esta jurisdicción la demandante de la referencia, representada por apoderado judicial e impetra las siguientes:PETICIONES "1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION No. 050 del 22 de Junio de 1999, proferido por el Jefe de Grupo de Liquidación, Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo

de la Dirección de Impuestos Distritales, Secretaria de Hacienda, Alcaldía MayorSantafe de Bogotá, D.C., mediante la cual se liquida oficialmente el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros a cargo de la Entidad demandante correspondiente a los períodos gravables bimestres, 3, 4, 5 y 6 de 1996, incluyendo los intereses de mora generados desde la fecha en que se debió efectuar el pago y las sanciones por extemporaneidad e inexactitud.

2. Se declare igualmente la nulidad del acto administrativo contenido en la

incluyendo los intereses de mora generados desde la fecha en que se debió efectuar el pago y las sanciones por extemporaneidad e inexactitud.

2. Se declare igualmente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 074 del 27 de abril de 2000, proferido por el Grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria, Dirección Distrital de Impuestos,

Secretaria de Hacienda, Alcaldía Mayor-Santafé de Bogotá, D.C., por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION No. 050 DEL 22 DE Junio de 1999 descrito en el numeral anterior, confirmándose en todas sus partes el acto impugnado.

3. Como consecuencia de todo lo anterior, se restablezca el derecho de la Entidad demandante, mediante sentencia en la cual se confronten a favor de la Entidad los actos demandados con la legalidad objetiva que se considera infringida, protegiendo su condición de NO SUJETO AL PAGO del impuesto de Industria y Comercio, reconocida por la Subdirección Jurídica de la Secretaria de Hacienda de Santafé de Bogotá en acto administrativo contenido en la Resolución No. 036 de 1997, acto administrativo que no ha sido anulado ni suspendido provisionalmente.

4. De acuerdo con lo expuesto, con toda atención solicito ordenar el archivo del expediente por no proceder legalmente la liquidación del gravamen en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tampoco la imposición de sanciones

provisionalmente.

4. De acuerdo con lo expuesto, con toda atención solicito ordenar el archivo del expediente por no proceder legalmente la liquidación del gravamen en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tampoco la imposición de sanciones por extemporaneidad e inexactitud.

5. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción se comunique a la autoridad administrativa que profirió los actos demandados, para los efectos legales consiguientes." (Folio 3 del cuaderno principal).

HECHOSLos narra el apoderado de la parte actora a folios 4 a 8 del cuaderno principal, y se pueden resumir así:

1. El Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaria de Hacienda Distrital, en desarrollo de un programa de verificación del cumplimiento del sector público del deber formal de declarar y pagar el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros ordenó practicar investigación a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por los años gravables de 1993, 1994, 1995 e ICA y retenciones de los seis bimestres de 1996.

2. Se profiere requerimiento de información, el cual fue contestado por la demandante, no obstante lo anterior se dicta emplazamiento para corregir el día 13 de agosto de 1998, mediante el cual se requiere que se proceda a corregir las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2 a 6 de 1996, por presentar inexactitud, mediante oficio de 11 de

declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2 a 6 de 1996, por presentar inexactitud, mediante oficio de 11 de septiembre de 1998 la Caja de Retiro da respuesta a este emplazamiento haciendo ver su condición de no sujeto al pago del impuesto de industria y comercio, reconocida por la resolución No. 036 de 1997, proferida por la Subdirección Jurídica de la Secretaria de Hacienda de Santafe de Bogotá D. C.

3. El 22 de junio de 1999 se profiere liquidación oficial de revisión No. 050 en donde se determina el impuesto de industria y comercio por los bimestres tercero a sexto de 1996

4. Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por resolución No. 074 de 27 de abril de 2000, agotándose así la vía gubernativa.

DISPOSICIONES VIOLADAS Estima la actora como violadas las siguientes: artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Nacional; 62, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo; 2, 24, 55, 61, 64 y 101 del Decreto Distrital 807 de 1993; 4 del Decreto Distrital 053 de 1996 y la Resolución No. 036 de 24 de febrero de 1997, proferida por la Subdirectora Jurídica de la Secretaria de Hacienda de Santafé de Bogotá.

1996 y la Resolución No. 036 de 24 de febrero de 1997, proferida por la Subdirectora Jurídica de la Secretaria de Hacienda de Santafé de Bogotá. Sobre el concepto de violación se discurre a folios 8 a 16 del cuaderno principal. PARTE OPOSITORAEn el término de contestación de la demanda, mediante apoderado se hace presente la parte opositora proponiendo la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y las demás que se demuestren en el curso del proceso, también solicita no se acceda a las súplicas de la demanda.

MINISTERIO PUBLICO La procuradora Sexta Judicial ante esta Corporación conceptúa en favor de la parte demandante. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES Lo primero que entra a resolver la Sala es la excepción que propone la parte demandada, quien afirma que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 306 del Código Procedimiento Civil en concordancia con el 267 del Código Contencioso Administrativo se reconozcan las excepciones que se demuestren en el curso del proceso. Esta excepción no esta llamada a prosperar, pues como se verá, no se encuentra ninguna demostrada en el curso del proceso. También se propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por incumplimiento de las previsiones de los artículos 137 y 135 del C. C. A., y agrega que el señor apoderado de la parte demandante, al referirse a los hechos y

incumplimiento de las previsiones de los artículos 137 y 135 del C. C. A., y agrega que el señor apoderado de la parte demandante, al referirse a los hechos y omisiones de la acción, es decir en lo concerniente a la prescripción de la facultad sancionadora y extemporaneidad de los actos administrativos demandados en relación con los bimestres 3 y 4 de 1996, y esto no fue planteado en la vía gubernativa.Agrega que no desconoce la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en virtud de la cual a la demanda se pueden traer nuevos argumentos en derecho mas no hechos no planteados en la vía gubernativa. Para resolver la Sala considera que en el caso en estudio la solicitud de prescripción es un aspecto de derecho que aunque no fue discutido en la vía gubernativa, puede debatirse en la jurisdiccional, porque según la doctrina constante de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, ha considerado como suficiente para agotar la vía gubernativa, la interposición del recurso de reconsideración, como efectivamente aconteció en el sub-lite. Por ende la excepción propuesta no tiene prosperidad. Para estudiar los cargos propuestos por la parte demandante, y por cuestión de método la Sala unirá los dos primeros dividirá así: Elementos de las obligaciones jurídicas. -Situación del demandante frente al tributo y Violación del debido proceso. Considera la parte demandante, después de referirse a los elementos esenciales de la obligación jurídica en materia tributaria, estima que en este caso no se dan

tributo y Violación del debido proceso. Considera la parte demandante, después de referirse a los elementos esenciales de la obligación jurídica en materia tributaria, estima que en este caso no se dan los cuatro elementos constitutivos de esta obligación por cuanto la Entidad fue declarada no sujeta al pago de impuesto de industria y comercio por la subdirectora jurídica de la Secretaría de Hacienda de Santafé de Bogotá mediante resolución No. 036 de 1997 y en consecuencia no es procedente exigir el cumplimiento de cualquier derecho u obligación derivada, lo que hace que los actos administrativos carezcan de fundamento jurídico. Agrega que la Dirección Distrital liquidó el impuesto de industria y comercio por la explotación de la dulcería del Teatro Tisquesusa correspondiente a la vigencia de 1980, y se gravó mediante liquidación, contra la cual se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, este último fue resuelto por la resolución No. 036 de 1997 en la cual después de efectuar un detenido análisis se declara no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por ser un establecimiento público, y afirma también que se viola el debido proceso, porque no obstante lo anterior procede a liquidar oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 3 a 6 de 1996, incluyendo sanciones de extemporaneidad y de inexactitud. La parte demandada manifiesta que mediante la Ley 14 de 1983 se unificaron los elementos del impuesto de industria y comercio y exactamente en el artículo 32 se estableció que este tributo recaería en cuanto a la materia imponible sobre todas

La parte demandada manifiesta que mediante la Ley 14 de 1983 se unificaron los elementos del impuesto de industria y comercio y exactamente en el artículo 32 se estableció que este tributo recaería en cuanto a la materia imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales o de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, por personas jurídicas o personas dehecho, y la demandante realiza este hecho generador por el desarrollo de actividades de servicios. En cuanto a la posición jurídica de que los establecimiento públicos del orden nacional no son sujetos pasivos de impuesto de industria y comercio, debe modificarse desde 1990 porque en la actualidad el ejercicio de las actividades comerciales, industriales y de servicios no radica con exclusividad en el sector privado de la economía sino también en el sector público. Añade que de conforme a la vigencia del Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá Orgánico de Santa Fe de Bogotá Orgánico dlstrital Quedaron derogados todos los tratamientos preferenciales concedidos a los establecimientos públicos, y por esta razón, la administración distrital procedió a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias detectando el incumplimiento de las mismas. La Sala por compartir en su integridad el concepto de la Procuradora Sexta Judicial ante esta Corporación se permite transcribir las consideraciones allí expuestas, así: "Se centra la litis en determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es sujeto pasivo del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, y si es legal

expuestas, así: "Se centra la litis en determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es sujeto pasivo del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, y si es legal la actuación de la Administración, al ordenar la liquidación oficial de revisión No. 050 del 22 de junio de 1999 confirmada por Resolución 074 del 27 de abril del 2000, relacionadas con las declaraciones de impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros de los bimestres tercero, cuarto, quinto y sexto de 1996. La ley 14 de 1983 determina que el impuesto de Industria y Comercio recaerá en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales directa o indirectamente por personas naturales, o jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos, disposición que reproduce el Decreto 1333 de 1986 así: en el artículo 197 para la actividad industrial, en el artículo 198 para las actividades comerciales y en numeral 4 del artículo 153 del Decreto Especial 1421/93 para las actividades de servicio, en la ciudad de Bogotá. Posteriormente el Decreto Distrital 423/96 artículos 26, 27 y 28 de la Alcaldía Mayor de Bogotá tomó las definiciones para definir las mismas actividades, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá.

artículos 26, 27 y 28 de la Alcaldía Mayor de Bogotá tomó las definiciones para definir las mismas actividades, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá. De conformidad con las citadas normas, lo que identifica a los sujetos pasivos es la realización de las actividades señaladas y no la simple obtención de ingresos, sin desentrañar su naturaleza. Las actividades de administración de la cosapública que desarrollan las entidades oficiales por mandato de la Constitución y la ley deben considerarse ajenas al impuesto de Industria y Comercio, porque tales actividades no encajan dentro de las características definidas por la ley reguladora del impuesto. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares creada por la Ley 75 de 1925, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que se rife por las normas orgánicas de los Decretos 2342 de 1971 y 2002/84. Tiene entre sus funciones administrar directa o indirectamente los bienes muebles o inmuebles y los recursos de capital que constituyan el patrimonio de la entidad; reconocer y pagar las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones que la ley señale, adelantar campañas y programas de bienestar social a favor de sus afiliados y de sus propios servidores etc., luego desarrolla la política y los planes que en materia de pensiones y bienestar social adopta el Gobierno respecto de las fuerzas militares; lo que indica que la Caja de

bienestar social a favor de sus afiliados y de sus propios servidores etc., luego desarrolla la política y los planes que en materia de pensiones y bienestar social adopta el Gobierno respecto de las fuerzas militares; lo que indica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es una entidad calificada de naturaleza pública, cuyas actividades se distinguen por ser de administración de recursos públicos. Su condición de establecimiento público la coloca en el terreno de las entidades descentralizadas por servicios, encargadas por la ley, de cumplir funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público (Decreto 3130/68). Las actividades de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no encajan en las definiciones de las actividades de servicio gravadas, porque su principal función es desarrollar la política y los planes que en materia de pensiones y bienestar adopte el Gobierno respecto de las fuerza militares, por consiguiente, no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio; y no lo es, en razón de una exención, sino de una exclusión, por no ejercer el hecho generador del impuesto. Tampoco ha sido señalada expresamente como sujeto pasivo del impuesto, pues el artículo 33 del Decreto 423 de 1996, destinado a precisar los sujetos pasivos del sector oficial, no incluyó a los establecimientos públicos, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no estaba obligada a presentar declaraciones por dicho impuesto; apreciación que también fue tenida en cuenta por la Subdirección Jurídica de la secretaría de Hacienda del Distrito en Resolución No. 036 del 24 de febrero de 1997, pero que ahora desconoce sin haber variado los presupuestos legales.

dicho impuesto; apreciación que también fue tenida en cuenta por la Subdirección Jurídica de la secretaría de Hacienda del Distrito en Resolución No. 036 del 24 de febrero de 1997, pero que ahora desconoce sin haber variado los presupuestos legales. La tesis de la Administración Distrital, en cuanto a que la realización de actividades de servicios y obtención de algunos ingresos por parte de una entidad pública, como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constituye base para considerarla sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, ha sido refutada por el propio legislador, mediante el artículo 121 de la Ley 633 del 2000 que dispone:Artículo 121. Interprétase con autoridad que las actividades desarrolladas conforme a la ley por la nación, sus establecimientos públicos, superintendencias y unidades administrativas especiales del orden nacional, tienen el carácter de funciones administrativas, no sujetas ellas, ni sus ingresos, al impuesto de industria y comercio." Al interpretar con autoridad el concepto de "actividades" para efectos del impuesto de industria y comercio, no se interpreta una ley en particular, sino las actividades de estos entes, las que por ser de administración pública, no encajan en las señaladas por la legislación del Impuesto de Industria y Comercio, como gravables. Por ser la norma citada interpretativa, se entiende incorporada al ordenamiento jurídico vigente, según lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil; en consecuencia, es aplicable a casos aún no resueltos por la Jurisdicción.

jurídico vigente, según lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil; en consecuencia, es aplicable a casos aún no resueltos por la Jurisdicción. Calificadas por el legislador como funciones administrativas libres de impuesto de industria y comercio, las desarrolladas por la Nación, y sus establecimientos públicos, como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no tiene cabida la interpretación de la Dirección de Impuestos Distritales, Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo. Finalmente es de observar, que las declaraciones presentadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares durante el año de 1996 y que fueron objeto de revisión por la Administración Distrital en los actos acusados, correspondían a declaraciones exclusivas de retenciones del impuesto de industria y comercio, en las que si bien se utilizaron los formularios de declaraciones de impuesto de industria y comercio, obedeció a que el artículo 4 del Decreto 053 de 1996 segundo inciso, lo autorizó para los no contribuyentes. Por último se conceptúa, que si el Distrito consideraba que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares estaba obligada a presentar declaración de industria y comercio, el procedimiento a seguir, era emplazarla para que declarara según el artículo 85 del Decreto 807/93, y ante la negativa, imponer sanción por no declarar; pero no aplicar el procedimiento de liquidación de revisión a declaraciones de retención del impuesto de industria y comercio presentadas, por estar obligado a ello. En razón a lo expuesto, la Agente del Ministerio Público, conceptúa que asiste

aplicar el procedimiento de liquidación de revisión a declaraciones de retención del impuesto de industria y comercio presentadas, por estar obligado a ello. En razón a lo expuesto, la Agente del Ministerio Público, conceptúa que asiste razón al demandante en sus pretensiones, por lo que se debe acceder a las súplicas de la demanda". (Folios177 a 180 del cuaderno principal).A lo anterior hay que agregar que la demandante fue clara y explícita en el libelo introductorio, en afirmar que no era sujeto del impuesto de industria y comercio por ser establecimiento público y así se lee en el memorando explicativo de la liquidación en donde textualmente dijo: "El Decreto 655 de Marzo 5 de 1985 que adopta los Estatutos de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES contempla: "Artículo 2 Naturaleza. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, dotado de Personería Jurídica, Autonomía Administrativa y Patrimonio independiente, que se rige por las normas orgánicas de los decretos 2342 de 1971 y 2002 de 1984 y por las disposiciones del presente estatuto". (Folio 22 vuelto y 23 del cuaderno principal). A pesar de que la representante del Ministerio Público, lo resalta en su acertado concepto, la Caja no presentó declaraciones de Industria y Comercio, sino de retención en la fuente, a los que equivocadamente la administración tributaria, les dio el trámite de declaraciones de impuestos y les practicó liquidación de revisión,

concepto, la Caja no presentó declaraciones de Industria y Comercio, sino de retención en la fuente, a los que equivocadamente la administración tributaria, les dio el trámite de declaraciones de impuestos y les practicó liquidación de revisión, cuando si tenía pruebas de que hubiese omitido las declaraciones, cabía el procedimiento especial de aforo. Todo lo anterior conduce a anular los actos acusados y la Sala se releva de estudiar los demás cargos propuestos. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre dela República y por autoridad de la ley

F A L L A:

1. NIEGANSE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE

DEMANDADA.

2. ANÚLASE EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA LIQUIDACION DE REVISION No. 050 DE 22 DE JUNIO DE 1999 Y LA RESOLUCION No. 074

DE 27 DE ABRIL DE 2000, PROFERIDAS POR LA DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES, POR MEDIO DE LAS CUALES SE DETERMINA EL IMPUESTODE INDUSTRIA, COMERCIO, AVISOS Y TABLEROS, S.A., A CARGO DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CON NIT 899.999.118, POR

LOS BIMESTRES III, IV, V Y VI DE 1996.

3. COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA QUE LA DEMANDANTE

LOS BIMESTRES III, IV, V Y VI DE 1996.

3. COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DECLARA QUE LA DEMANDANTE

IDENTIFICADA EN EL NUMERAL PRECEDENTE Y POR LOS BIMESTRES REFERIDOS, NO ESTA OBLIGADA A PRESENTAR LAS DECLARACIONES DE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, POR LO EXPUESTO EN LA PARTE

MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE PREVIA

DEVOLUCIÓN DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA

DE ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Fue aprobada en Sesión de la fecha, según Acta No. 20.

ALVARO E. VERA JAIMES

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO NELLY Y. VILLAMIZAR DE PEÑARANDA