TA CUN - 2000-01452-(29-04-2002)

HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Naturaleza jurídica / AUXILIO DE TRANSPORTE PAGADO POR ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS - No constituye factor salarial para liquidar aportes al SENA Se observa que la naturaleza jurídica del hospital militar central se encuentra señalada en el artículo 35 del decreto 1301 de 1994, que reza: "Artículo 35. Organización del instituto de salud de las fuerzas militares. organizase el establecimiento público denominado hospital militar central como instituto de salud de las fuerzas militares, adscrito al ministerio de defensa nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio..." (...) Como el legislador excluyó expresamente como factor de liquidación de los aportes con destino al Sena al auxilio de transporte, sin realizar distinción alguna entre empleadores públicos o privados y al ser esta norma especial y posterior, ha debido ser aplicada por la administración de manera preferente a las normas generales que regulan el régimen salarial de los empleados públicos. De manera que contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la actora no se encontraba en la obligación de incluir dentro de la base de liquidación de los aportes al Sena las sumas correspondientes al auxilio de transporte, y al hacerlo infringió el artículo 17 de la ley 344 de 1996, situación que conduce a que se acceda a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá la sala.

artículo 17 de la ley 344 de 1996, situación que conduce a que se acceda a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá la sala.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA – SUBSECCION B

Bogotá, D.C., Veintinueve (29) de abril del año dos mil dos (2.002).

MAGISTRADA : DOCTORA BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

DEMANDANTE: HOSPITAL MILITAR CENTRAL EXPEDIENTE : 2000-01452

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Hospital Militar Central, por intermedio de apoderado judicial acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con las pretensiones que a continuación se transcriben: "PRIMERA: Que es Nula la Resolución No 001337 de 2 de septiembre de 1999, mediante la cual se ordenó al Hospital Militar Central pagar la suma de$60.294.448.oo por concepto de los aportes del 2% causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENApara el año de 1998. SEGUNDA.- Que es Nula la resolución No 00968 de 7 de junio de 2000, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto. TERCERA.- Que en virtud de las declaraciones anteriores, se ordene a la NaciónServicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a reliquidar la liquidación de aportes No 9-653 de julio 16 de 1999, debiendo excluir de la misma como factor de liquidación

Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a reliquidar la liquidación de aportes No 9-653 de julio 16 de 1999, debiendo excluir de la misma como factor de liquidación lo correspondiente al auxilio de Transporte. CUARTA. Que en caso de resultar suma alguna a favor del Hospital Militar Central, se ordene a la Nación - Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la compensación del mayor valor cancelado para los aportes futuros. QUINTA.- Que se condene en costas del proceso a la entidad demandada, conforme al artículo 171 del C.C.A." ANTECEDENTES Se exponen en la demanda los siguientes: A través de la Resolución No 001337 de 2 de septiembre de 1999, el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje ordenó al Hospital Militar Central pagar la suma de $60.294.448.oo, por concepto de los aportes del 2% causados durante el año 1998. De conformidad con la liquidación de aportes No 9-653 de 16 de julio de 1999, el SENA incorporó como factores base de liquidación, los sueldos, jornales, auxilio de transporte, horas extras, bonificaciones habituales, prima técnica, auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones, personal supernumerario y rurales. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la resolución No 00968 de 7 de junio de 2000, a través de la cual se confirmó en todas sus partes el acto recurrido. Con el recibo de caja NO RC-6900 de 4 de septiembre de 2000 por valor de $60.294.448 , el Hospital Militar Central canceló la suma ordenada por el SENA.

confirmó en todas sus partes el acto recurrido. Con el recibo de caja NO RC-6900 de 4 de septiembre de 2000 por valor de $60.294.448 , el Hospital Militar Central canceló la suma ordenada por el SENA. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNLa parte actora consideró transgredidos el Decreto Ley 1042 de 1978, el artículo 7º de la Ley 1ª de 1963 y el artículo 17 la Ley 344 de 1996. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora argumentó que la resolución No 1337 de 2 de septiembre de 1999, no se encuentra ajustada a derecho por cuanto dentro de los factores de liquidación de aportes se incluyeron factores se incluyó el auxilio de transporte. Previa transcripción del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, del artículo 7º de la Ley 1ª de 1963 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 argumentó que el auxilio de transporte ostenta la naturaleza jurídica de salario únicamente para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Que al no tener los aportes parafiscales al Sena la naturaleza jurídica de prestación social no existe fundamento jurídico que permita incluirlo dentro de los factores de liquidación de aquéllos. Afirma que la Ley 344 de 1996 excluyó al auxilio de transporte como factor de liquidación de los aportes con destino al SENA. ARGUMENTOS DE DEFENSA La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que el Hospital Militar Central es un

liquidación de los aportes con destino al SENA. ARGUMENTOS DE DEFENSA La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que el Hospital Militar Central es un establecimiento público creado por el Decreto 1301 de 1994. Que por tal razón la característica de la relación con sus empleados es que se rige por una situación legal y reglamentaria, que no puede ser modificada sino por normas de la misma jerarquía de aquéllas que la establecieron. Consecuentemente expone que el SENA para liquidar los aportes de esa clase de entidades se rige por la Ley 21 de 1982, en especial en el inciso 3º del artículo 7º y en el artículo13. Que "la relación de derecho público está regulada por el sistema de remuneración establecido en el Decreto 1042 de 1978, que expresa que los empleados públicos sólo podrán percibir por concepto de sueldos, la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo 42.". dentro de los cuales se incluye el auxilio de transporte. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda de la referencia fue admitida el día 1º de Diciembre de 2000de; se ordenó notificar al señor agente fiscal ante este tribunal, fijar el negocio en lista, por secretaría solicitar el allegamiento de copia debidamente autenticada de los antecedentes administrativos y notificar al señor Director del Servicio Nacional de Aprendizaje, diligencia que se surtió el día 12 de febrero de 2001. La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda en escrito visible de

antecedentes administrativos y notificar al señor Director del Servicio Nacional de Aprendizaje, diligencia que se surtió el día 12 de febrero de 2001. La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda en escrito visible de folios 96 y 97 del cuaderno principal, exponiendo los argumentos que fueron objeto de síntesis en el acápite anterior.Mediante providencia de 17 de agosto de 2001 se abrió el proceso a pruebas, decretando como tales las documentales aportadas por las partes y los antecedentes administrativos de los actos acusados. A través de auto de 20 de octubre de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El apoderado de la parte actora los allegó en escrito visible de folios 136 y 137 y el apoderado del SENA los aportó en escrito obrante de folios 133 a 135, reiterando cada cual lo expuesto en el libelo y en la contestación de la demanda, respectivamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Judicial en su concepto de fondo obrante de folios140 a 143 del expediente, argumentó que tal como lo expuso la parte actora el auxilio de transporte no debe hacer parte de la base gravable de la liquidación de aportes al SENA, a cuyo efecto aludiendo a los elementos que conforman el salario, transcribe apartes de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado los días 13 de octubre de 1989 y 7 de abril de

1994. Por tal razón estima que las pretensiones de la demanda están llamadas a

Honorable Consejo de Estado los días 13 de octubre de 1989 y 7 de abril de

1994. Por tal razón estima que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

CONSIDERACIONES No habiendo causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión. Se discute en este proceso la legalidad de las resoluciones Nos 001337 de 2 de septiembre de 1999 y 00968 de 7 de junio de 2000, proferidas por el Director Regional del SENA, mediante las cuales se ordenó al Hospital Militar Central pagar la suma de $60.294.448.oo por concepto de los aportes del 2% causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENApara el año de 1998, y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente En este caso la litis se centra en establecer si para efectos de establecer la base de liquidación de los aportes del 2% que debe realizar la actora con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje pueden tomarse como factor las sumas canceladas a sus empleados por concepto de auxilio de transporte. Resulta pertinente antes de adentrarse en el análisis correspondiente, mencionar que los aportes obligatorios a la entidad demandada, tienen el carácter de contribución parafiscal, respecto de la cual la Sala De Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, ha señalado: "La noción jurisprudencial de este gravamen ha sido establecida por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la C - 040 del 11 de febrero de1993 en la cual señaló que la contribución parafiscal hace relación a un gravamen

"La noción jurisprudencial de este gravamen ha sido establecida por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la C - 040 del 11 de febrero de1993 en la cual señaló que la contribución parafiscal hace relación a un gravamen especial, distinto de los impuestos y tasas; que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado; que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados; que se puede imponer a favor de entidades públicas, semipúblicas o privadas que ejerzan actividades de interés general; que dichos recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del Presupuesto Nacional. Ahora bien, en relación con los aportes al Servicio Nacional de AprendizajeSENA - la Sala observa que la misma Ley Orgánica de Presupuesto 225 de 1995, en su artículo 25, el cual corresponde al artículo 125 del Decreto compilador 111 de 1996, los califica como contribuciones parafiscales.1 La regulación vigente en la materia a examinar se encuentra contenida en los artículos 15 y 17 de la Ley 21 de 1982 que consagran: Ley 21 de 1982. "Artículo 12. Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: (...) 2º. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)."

nacional, departamental intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: (...) 2º. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)." "Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al... Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA .... se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales." De otra parte, la Ley 119 de 1.994 , por la cual "se reestructura el Servicio Nacional de aprendizaje, se deroga el decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones en su artículo 30 establece: Ley 119 de 1994. "Artículo 30. Patrimonio. El patrimonio del SENA está conformado por:.....

4. Los aportes de los empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores, recaudados por las cajas de compensación o directamente por el SENA, así:(...) b) El aporte del dos por ciento (2%) que dentro de los diez (10) primeros días de cada mes deben hacer los empleadores particulares, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sobre los pagos que efectúen como retribución por concepto de salarios...." De conformidad con la norma sustantiva precitada, para realizar la liquidación de

públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sobre los pagos que efectúen como retribución por concepto de salarios...." De conformidad con la norma sustantiva precitada, para realizar la liquidación de los aportes que los empleadores deben hacer con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, el valor de la nómina mensual utilizada al efecto debe comprender todos los pagos realizados a los trabajadores, siempre que constituyan salario a la luz de la Ley laboral. Interpreta la demandada acerca de este punto, que debe distinguirse si la relación laboral es de derecho público o de derecho privado, a fin de determinar si son aplicables las normas regulatorias del salario contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo o aquéllas que establecen el sistema salarial de los funcionarios públicos. Al efecto de resolver resulta necesario en primer lugar recordar que el auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 de 1959, en cuyo artículo 2º se estableció que estaba a cargo de los empleadores "el pago de transporte desde el sector de su residencia, hasta el sitio de su trabajo, para todos los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos". En el parágrafo de este artículo se previó que las sumas canceladas por ese concepto no se computarían en ningún evento como factor salarial. Posteriormente el artículo 7º de la Ley 1ª de 1965 incorporó el auxilio de transporte como factor salarial para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales. En el año 1978 con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas en el

transporte como factor salarial para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales. En el año 1978 con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas en el Ley 5ª de 1978, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1042 de 1978 "a través del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan escalas de remuneración, correspondiente a dichos empleos y se dictan otras disposiciones" que en su artículo 42 incluyó expresamente como factor salarial para todos los efectos al auxilio de transporte. Descendiendo al caso concreto, se observa que la Naturaleza Jurídica del Hospital Militar Central se encuentra señalada en el artículo 35 del Decreto 1301 de 1994, que reza: "Artículo 35. Organización del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Organizase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de DefensaNacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio..." Siendo la actora un establecimiento público del orden Nacional, debe acudirse a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 para determinar cuáles de los pagos realizados a sus trabajadores tienen la calidad de salario. Este precepto es del siguiente tenor literal: "Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada

de los pagos realizados a sus trabajadores tienen la calidad de salario. Este precepto es del siguiente tenor literal: "Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada no nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas la sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios." Son factores de salario:........ d) El auxilio de transporte....." Acorde con la norma pretranscrita el auxilio de transporte sí constituye factor salario para todos los efectos, en tratándose de pagos realizados por empleadores que tengan la calidad de establecimientos públicos. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 establece: "Artículo 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entienden que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA... Las entidades públicas que vienen atendiendo en forma directa y por convención colectiva el pago del subsidio familiar, podrán seguirlo haciendo de esa forma, sin que sea obligatorio, hacerlo a través de una Caja de Compensación. En los términos del presente artículo se entiende cumplida por las entidades públicas aquí mencionadas la obligación prevista en el artículo 15 de la Ley 21 de 1982."

En los términos del presente artículo se entiende cumplida por las entidades públicas aquí mencionadas la obligación prevista en el artículo 15 de la Ley 21 de 1982." Como el legislador excluyó expresamente como factor de liquidación de los aportes con destino al SENA al auxilio de transporte, sin realizar distinción alguna entre empleadores públicos o privados y al ser esta norma especial y posterior, ha debido ser aplicada por la administración de manera preferente a las normas generales que regulan el régimen salarial de los empleados públicos. De manera que contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la actora no se encontraba en la obligación de incluir dentro de la base de liquidación de los aportes al SENA las sumas correspondientes al auxilio de transporte, y al hacerlo infringió elartículo 17 de la Ley 344 de 1996, situación que conduce a que se acceda a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá la Sala. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, y de acuerdo con el señor Procurador Tercero Judicial. F A L L A PRIMERO. Declárase la nulidad de las Resoluciones Nos 001337 de 2 de septiembre de 1999 y 00968 de 7 de junio de 2000, proferidas por el Director de la Regional Bogotá y Cundinamarca del SENA. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de

septiembre de 1999 y 00968 de 7 de junio de 2000, proferidas por el Director de la Regional Bogotá y Cundinamarca del SENA. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho declárase que el demandante no estaba obligado a incluir dentro de la base de liquidación de aportes al SENA las sumas canceladas a sus empleados por concepto de auxilio de transporte. En consecuencia el Servicio Nacional de Aprendizaje deberá efectuar una nueva liquidación de aportes excluyendo al efecto dicho factor, y reintregar al actor las sumas que haya cancelado en exceso por dicho concepto, junto con los intereses de Ley.

TERCERO: Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada Magistrada

ALVARO E. VERA JAIMES

Magistrado