TA CUN - 2000-07584-(16-05-2003)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS El decreto acusado tiene efectivo respaldo factico y jurídico, toda vez que, el gobierno nacional tenía competencia para disponer el retiro del oficial demandante, según los artículos 128,129 literal a), num. 3 y art. 132 del d. 1211/90, los cuales lo facultan para disponer el retiro del servicio activo, en otras palabras, el actor podría ser retirado del servicio activo mediante un acto como el acusado, conforme a la normatividad antes citada. En este orden de ideas, no es de recibo la posición de la parte actora, quien pretende mostrar un ánimo sancionatorio por parte de la administración, pues como se viene analizando, la decisión tomada por la administración no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias de regimen disciplinario alguno, sino a razón del servicio, ya que, lo que hizo la administración fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y consagrada en los tantas veces mencionados artículos 128 y 129 literal a) num. 3 y art. 132 del d. 1211/90, por ello, mal se podría hablar,- como pretende la parte demandante -, de una vulneración o desconocimiento del “debido proceso”.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Bogotá, D.C., Mayo Dieciséis (16) de Dos mil tres (2.003) R E F E R E N C I A S : Expediente No. : 2000-07584

Demandante : HORACIO CORTES GONZALEZ

Demandado NACION-MINDEFENSA–EJERCITO

NACIONAL

R E F E R E N C I A S : Expediente No. : 2000-07584

Demandante : HORACIO CORTES GONZALEZ

Demandado NACION-MINDEFENSA–EJERCITO

NACIONAL

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES

Asunto : RETIRO TEMPORAL DEL SERVICIO POR

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Magistrado Ponente : DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia .

I. A C T O A C U S A D O Y P R E T E N S I O N E S El actor acusa el Decreto No. 1423 del 24 de julio de 2000, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional (Gobierno Nacional) , en cuanto que en su parte pertinente resuelve retirarlo del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificarservicios y con fecha 25 de julio de 2000. Como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro en el mismo grado que para la fecha de la sentencia ostente su mismo contigente en el orden precedente y antecedente del escalafón, de su promoción de compañeros de curso en el Ejército Nacional, como si no hubiera solución de continuidad, aún en os ascensos. Así mismo pide, se le condene a pagar los perjuicios salariales y

orden precedente y antecedente del escalafón, de su promoción de compañeros de curso en el Ejército Nacional, como si no hubiera solución de continuidad, aún en os ascensos. Así mismo pide, se le condene a pagar los perjuicios salariales y prestacionales causados, así como los estipendios propios de su retribución salarial, desde la fecha en que se profirió la resolución demandada , hasta su restitución efectiva en el Ejército Nacional. Igualmente pide, que como resultado del restablecimiento del derecho lesionado, se le ordene pagar toda clase de salarios, aumentos de salario, bonificaciones, primas y demás prestaciones causadas con motivo de su relación laboral , desde el retiro hasta que se produzca su reintegro. De igual manera, pide no sólo se le actualicen todos los pagos que tenga que hace el ente accionado, sino que además le pague el valor de los perjuicios morales causados con motivo de su retiro en cuantía de 2000 gramos de oro, liquidado al momento en que se produzca el pago.

II. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 12-14 del expediente, los resumimos así: 1.- Fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional , por llamamiento a calificar servicios, mediante Decreto 1423 del 24 de julio del 2000. Se desempeñaba como orgánico de la Planta de Alumnos de la Escuela Superior de Guerra , al momento en que fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. 2.-Considera que su retiro tiene una motivación muy diferente a la contenida

desempeñaba como orgánico de la Planta de Alumnos de la Escuela Superior de Guerra , al momento en que fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. 2.-Considera que su retiro tiene una motivación muy diferente a la contenida en el decreto expedido por el Sr. Presidente .

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: arts. 91,123 de la C.N; D.L 1211 de 1990 arts. 128 129,132. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 14 del expediente.

IV. P A R T E D E M A N D A D A La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderada que en su escrito visible a folio 35-38 del expediente, manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda.

V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I O N La parte actora presentó su escrito de conclusión a folios 91-94 del expediente en el que reiteró lo expuesto en su escrito inicial.Por su parte el apoderado del ente accionado guardo silencio en esta oportunidad procesal.

La Procuradora Primera Judicial, no emitió su concepto. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir , previas las siguientes

VI. C O N S I D E R A C I O N E S

Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir , previas las siguientes

VI. C O N S I D E R A C I O N E S Recapitulando se tiene que, la parte actora pretende mediante apoderado, se declare la nulidad del Decreto No. 1423 del 24 de julio de 2000, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional

(Gobierno Nacional) , en cuanto que en su parte pertinente resuelve retirarlo del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios y con fecha 25 de julio de 2000, por considerar que , al proferirlo, la administración incurrió en una causal de anulación del mismo, cual es , la Violación Directa de la Ley. Se considera pertinente, en este momento, mencionar que, no obstante la falta de claridad de la parte demandante en su escrito introductorio, de los hechos , del concepto de violación como de lo aportado al proceso se deduce que a lo que sustancialmente pretende referirse es a la Nulidad del acto impugnado, en la medida en que se le retiro en forma temporal del servicio con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios . Así las cosas, se ha de entender que en realidad la demanda es parcial contra el acto objeto de impugnación, de manera sustancial , no obstante que formalmente no se haya planteado con esta claridad. Esta posición la toma la Sala teniendo en cuenta el texto del Artículo 228 de la C.P. , según el cual, en toda actuación judicial debe prevalecer lo

formalmente no se haya planteado con esta claridad. Esta posición la toma la Sala teniendo en cuenta el texto del Artículo 228 de la C.P. , según el cual, en toda actuación judicial debe prevalecer lo sustancial sobre lo procedimental para el momento de decidir. Hecha la anterior aclaración , se tiene entonces que: Por el Decreto acusado, esto es , el No. 1423 del 24 de julio de 2000, el Presidente de la República en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en el Decreto 1211 de 1990 retiró del servicio activo a unos oficiales del Ejército entre esos al demandante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 , 129 literal a) numeral 3), 130 y 132, cuyos textos son del siguiente tenor: "ARTICULO 128.- Retiro. Retiro de las fuerzas militares es la situación en que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados , o delcomando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán sometersen al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO,- Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno , para oficiales, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno.”

de insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO,- Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno , para oficiales, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno.” “ARTICULO 129. Causales de Retiro.. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica , como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva: Por solicitud propia. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante Por llamamiento a calificar servicios. Por voluntad del Gobierno para oficiales, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales Por sobrepasar la edad correspondiente al grado Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. Retiro Absoluto 1º.Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez 2º Por conducta deficiente 3º.Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los oficiales y cincuenta y cinco (55) años los suboficiales.” "ARTICULO 130.- Solicitud de retiro. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de a autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 131 de este decreto.”. "ARTICULO 132.- Retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser

competente, excepto lo dispuesto en el artículo 131 de este decreto.”. "ARTICULO 132.- Retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o voluntad del comando de la respectiva fuerza , según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este decreto.”En consecuencia, se tiene que, en las normas en cita, se consagró la posibilidad de retirar del servicio activo del Ejército en forma temporal “Por llamamiento a calificar servicios”, -entre otras causales -,con la siguiente exigencia: por un lado, haber cumplido 15 años de servicio , - como ocurre con el actor, quien para la fecha de su retiro contaba con 16 años, 7 meses , 23 días de servicio prestado ( conforme se colige de la Hoja de vida visible a folio 66 del exp.) - , por otro, someter el retiro del oficial - como el demandante - al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual efectivamente ocurrió como consta en el Acta No. 05 del 22 de junio de 2000 (fl.74 y ss del exp.), de donde se colige que, tanto los motivos como los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que las necesidades del buen servicio público y los propósitos de satisfacer tales necesidades y no otros, - como pretende manifestarlo el accionante -. Lo anterior, deja ver que, el Decreto acusado tiene efectivo respaldo factico

propósitos de satisfacer tales necesidades y no otros, - como pretende manifestarlo el accionante -. Lo anterior, deja ver que, el Decreto acusado tiene efectivo respaldo factico y jurídico, toda vez que, el Gobierno Nacional tenía competencia para disponer el retiro del Oficial demandante, según los artículos 128 , 129 literal a) Num. 3 y Art. 132 del D. 1211/90, los cuales lo facultan para disponer el retiro del servicio activo, en otras palabras, el actor podía ser retirado del servicio activo mediante un acto como el acusado, conforme a la normatividad antes citada. Acorde con lo expuesto, y, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho ésta Corporación : los fines del Estado y los derechos a la igualdad ante la ley, el debido proceso y la responsabilidad de los funcionarios, son preceptos fundamentales de la C.N. sobre la organización y funcionamiento del Estado y los derechos de las personas, cuyo contenido y alcances han sido desarrollados por las normas legales, como las de los artículos 128 , 129 literal a) Num. 3 y Art. 132 del D. 1211/90, cuya debida interpretación y aplicación implica el respeto de tales preceptos y, por lo tanto, sólo en la medida de demostrarse la violación de dicha normatividad legal en un caso dado, podría inferirse el quebranto de los preceptos constitucionales fundamentales invocados en la demanda. Para desvirtuar la anterior presunción ha debido el demandante presentar pruebas que demostraran de manera plena, fehaciente, que con su actuar, lo que realmente pretendía la administración era imponerle la sanción de retiro del servicio, lo cual no se dio, por el contrario remitiéndonos al material

presentar pruebas que demostraran de manera plena, fehaciente, que con su actuar, lo que realmente pretendía la administración era imponerle la sanción de retiro del servicio, lo cual no se dio, por el contrario remitiéndonos al material probatorio aportado al proceso , encontramos que, por un lado, la administración profirió el acto administrativo impugnado en ejercicio de la atribución legal a ella otorgada; por otro , para probar la situación por él enunciada en el acápite “Hechos”, del escrito introductorio no se ha aportado nada más que la argumentación teórica , pues si bien es cierto, dentro del sub-lite se recepcionó la declaración de los Srs. TC María Clara Inés Salguero Benavides (Fls. 48-50 del exp.), Carlos I. Solano Rada (Fls. 51-53 Ib.), compañero del demandante y Olga Lucía Morales (Fl. 54-56 del exp.), esposa del actor, también lo es que , las mismas , no constituyen prueba que permita demostrar lo por él afirmado , máxime cuando, la TC Salguero Benavides nada aportó al proceso de la referencia frente a los hechos referidos por el actor; el Sr. Solano Rada ,se constituye en testimonio sinfuerza probatoria, toda vez que, el declarante se encuentra incurso, dentro de los llamados "Motivos de Sospecha", lo que le resta veracidad a la razón de su dicho, en la medida en que , tiene sentimientos similares a los del accionante, por encontrarse en la misma circunstancia que él, ya que , según lo afirma, a él también

en la medida en que , tiene sentimientos similares a los del accionante, por encontrarse en la misma circunstancia que él, ya que , según lo afirma, a él también lo retiraron; por otro lado, conforme la declaración rendida por la Sra. Morales, es claro que lo por ella señalado no es mas que una apreciación de carácter subjetivo. En este orden de ideas , no es de recibo la posición de la parte actora, quien pretende mostrar un ánimo sancionatorio por parte de la administración, pues como se viene analizando, la decisión tomada por la administración no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias de Régimen Disciplinario alguno , sino a razón del servicio, ya que , lo que hizo la Administración fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y consagrada en los tantas veces mencionados artículos 128 , 129 literal a) Num. 3 y Art. 132 del D. 1211/90, por ello, mal se podría hablar ,- como pretende la parte demandante - , de una vulneración o desconocimiento del "Debido Proceso". En conclusión , atendiendo los razonamiento expuestos en párrafos anteriores, y toda vez que el acto impugnado no se encuentra incurso en la causal de violación que el actor da como fundamento para su anulación, esto es, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, no pueden prosperar las súplicas de la demanda, lo cual se declarara en la parte resolutiva de éste proveído , no sin antes manifestar que, la decisión de la administración , así tomada, no puede considerarse o calificarse ni ilegal ni

demandado, no pueden prosperar las súplicas de la demanda, lo cual se declarara en la parte resolutiva de éste proveído , no sin antes manifestar que, la decisión de la administración , así tomada, no puede considerarse o calificarse ni ilegal ni sancionatoria ni mucho menos violatoria de las normas legales, ni de las normas Constitucionales invocadas en la demanda, en la medida en que todos los artículos de la Constitución se refieren siempre a la ley, a sus reglamentos y ya vimos como el acto impugnado fue proferido , como ya se mencionó, por el Gobierno Nacional en uso de las facultades legales a él conferidas. Frente a la solicitud hecha por el accionante , en procura de obtener el reconocimiento de los ascensos y los grados que para la fecha de la sentencia ostente su mismo contingente en el orden precedente y antecedente del escalafón, de su promoción de compañeros de curso en el ejército Nacional, como si no hubiera solución de continuidad , aún en los ascensos, es del caso indicar que por ser una pretensión de restablecimiento derivada de la principal, esto es, de la nulidad del Decreto No.1423 del 24 de julio de 2000, no está llamada a prosperar , máxime cuando dicha nulidad no se encuentra configurada , de conformidad con los argumentos expuestos en párrafos anteriores. Más aún, encuentra la Sala que, dentro del plenario no obra prueba respecto a que , el hoy accionante hubiese hecho manifestación alguna sobre ello al Gobierno , por considerar que reunía los requisitos exigidos por la normatividad legal a él aplicable, para así haber obtenido decisión expresa y específica sobre ese

respecto a que , el hoy accionante hubiese hecho manifestación alguna sobre ello al Gobierno , por considerar que reunía los requisitos exigidos por la normatividad legal a él aplicable, para así haber obtenido decisión expresa y específica sobre ese supuesto derecho al ascenso.Por último, y en cuanto a la petición del actor respecto a que se le paguen perjuicios morales valorables en dos mil gramos oro como reparación del daño, se ha de anotar: Para que haya lugar a la indemnización de perjuicios morales , se requiere, -al igual que en los materiales -, que ellos aparezcan probados. Así las cosas, se tiene que todo depende no sólo de las circunstancias particulares de cada caso, si no también que aparezcan probados. En el presente caso no obstante aparecer el dicho de la parte actora respecto a que se le ocasionaron ciertos daños o perjuicios, no hay dentro del proceso elemento alguno de prueba que tienda a demostrar que dichos perjuicios existieron y se concretaron, máxime , que además debe existir una relación de causalidad entre la acción antijurídica de la administración, - que no se probó en este casoy los daños. Cuando la actuación de la Administración está ajustada a derecho no puede responsabilizarse u obligársele a pago alguno indemnizatorio, como en el caso subexámine. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de CUNDINAMARCA, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CUNDINAMARCA, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- Niéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva . SEGUNDOEn firme esta providencia , devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO