TA CUN - 2001-01280-(12-06-2002)

TRANSPORTE AEREO DE EMPLEADOS DE AEROLINEAS O DE SUS FAMILIARES POR EL SISTEMA DE PASES - Servicio gravado con IVA. /

SERVICIO DE TRANSPORTE AEREO – Gravado con IVA.

El legislador es claro al especificar que serán gravados con el impuesto sobre las ventas, todos los servicios prestados en el territorio nacional. Igualmente no los condiciona y se excluyen únicamente los previstos en el artículo 476 del e.t. (...) El servicio de transporte aéreo al trabajador o a sus familiares se concede como un beneficio y tiene los elementos del artículo anterior. en primer lugar se presta por una entidad comercial (airlines), en segundo lugar, se efectúa el transporte no como obligación de dependencia de ésta sino como cualquier contrato de transporte, en tercer lugar, el precio que se cobra es el estipulado por la empresa y en el entendido que es por una gracia al empleado. La relación a que hace relación la norma en comento es que el servicio se preste por una persona que no esté vinculada laboralmente, pues de ser así lo que se pagaría sería un salario. En el presente caso no existe relación de dependencia de la persona que presta el servicio. El hecho de que el servicio lo preste el patrono en nada incide para desnaturalizar el servicio o, para que se tome como exento pues no existe norma jurídica que así lo establezca. (...) En este orden de ideas, y si bien es cierto que los trabajadores de una empresa o compañía pueden obtener por parte de la misma concesiones, no se puede educir que se puedan calificar por exentas así no las consagre el artículo 476 del estatuto tributario. Así las cosas, se considera que la empresa American Airlines presta un servicio a

compañía pueden obtener por parte de la misma concesiones, no se puede educir que se puedan calificar por exentas así no las consagre el artículo 476 del estatuto tributario. Así las cosas, se considera que la empresa American Airlines presta un servicio a sus trabajadores o familiares a través del proceso de "pases" y que por lo mismo deben estar gravados con el impuesto sobre las ventas cuya base mínima es la establecida en el artículo 463 del e.t. que señala: "en ningún caso la base gravable podrá ser inferior al valor comercial de los bienes o de los servicios, en la fecha de la transacción."

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C, Junio doce (12) de dos mil dos (2002)Magistrado Ponente: Dr. FABIO O. CASTIBLANCO C

Ref.: Proceso No. 2001-01280.

Demandante: AMERICAN AIRLINES INC SUCURSAL COLOMBIA.

IMPUESTOS NACIONALES SENTENCIA La Empresa AMERICAN AIRLINES INC. Sucursal Colombia, actuando a través de apoderado, presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Especial de Impuestos/ Grandes Contribuyentes de Bogotá/ modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre e 1996.

Pretensiones: El actor presenta las siguientes:

Administración Especial de Impuestos/ Grandes Contribuyentes de Bogotá/ modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre e 1996.

Pretensiones: El actor presenta las siguientes: "1.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310641999000031 de enero 26 de 2000 expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Ministerio de Hacienda y Crédito Público/ en cuanto determina como Impuesto al Valor Agregado adicional a cargo de American por el segundo bimestre de 1996 la suma de Treinta y dos millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil pesos moneda corriente ($32.455.000.00) y una sanción por inexactitud de Cincuenta y un millones novecientos veintiocho mil pesos moneda corriente ($21.928.000.00) "1.2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 310662001000014 del 12 de febrero de 2001 de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá/ que confirma la liquidación de que trata el numeral anterior." H echas: Los narra el libelista en la demanda (folios 3 a 5)/ los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: 1.- El 22 de mayo de 1996 la sociedad actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo semestre de 1996 con el número de

la siguiente manera: 1.- El 22 de mayo de 1996 la sociedad actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo semestre de 1996 con el número de radicación No. 12010010524111. 2.- Dentro de los ingresos excluidos del impuesto sobre las ventas (renglón BC de la declaración tributaria)/ incluyó los pagos realizados por los empleados de la aerolínea por concepto de pases de transporte.3.- El diez de abril de 1997, presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1996, cuyo plazo de presentación vencía el día 11 de abril de 1997. 4.- El 9 de abril la Administración comisionó a varios de sus funcionarios para practicar una inspección tributaría a Amerícan. En desarrollo de la visita se notificó el requerimiento ordinario No. 310819990000084 del 22 de abril de 1999 donde se solicita a American aclarar lo que se entiende por pases otorgados a los empleados, la calidad de los beneficiarios/ el valor asignado por American a cada uno de los mencionados pases y la relación de los mismos otorgados durante el bimestre. 5.- American dio respuesta al requerimiento ordinario citado haciendo las respectivas aclaraciones. 6.- El 9 de julio de 1999, la administración expidió el requerimiento especial No. 3104819990000058, por medio del cual se introducen modificaciones a la liquidación privada del IVA correspondiente al segundo bimestre de 1996, después de recibida la respuesta y levantada el acta correspondiente.

3104819990000058, por medio del cual se introducen modificaciones a la liquidación privada del IVA correspondiente al segundo bimestre de 1996, después de recibida la respuesta y levantada el acta correspondiente. 7.- El 10 de octubre de 1999 American dio respuesta al requerimiento especial sobre la declaración del IVA por el segundo bimestre de 1996. 8.- El 26 de enero de 2000/ la Administración notifica por correo certificado la liquidación de revisión No. 310641999000031 que confirma el requerimiento especial mencionado. 9.- El 27 de marzo se presenta el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión antedicha/ la cual se confirma mediante la resolución No. 310662001000014 del 12 de febrero de 2001.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La demandante invoca como normas violadas los artículos 995 del Código de Comercio/ artículo 1 del Decreto 1372 de 1992/ artículo 25 y 1497 del Código Civil, artículo 264 de la ley 223 de 1995/ artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 463,447 y 647 del Estatuto Tributario/ y el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986. Sostiene que la administración de impuestos desconoce mediante los actos que se impugnan las ventajas que tipifican la vinculación laboral de un empleado a una empresa de transporte aéreo/ pues pretende/ desarticular el contrato de trabajo de los empleados de American y se ha centrado en los beneficios de vuelo a que tienen acceso los trabajadores dándoles un trato separado y de tasar el impuesto

empresa de transporte aéreo/ pues pretende/ desarticular el contrato de trabajo de los empleados de American y se ha centrado en los beneficios de vuelo a que tienen acceso los trabajadores dándoles un trato separado y de tasar el impuesto al valor agregado sobre valores comerciales que no se compadecen con la clase de prebenda que otorga American a sus trabajadores. De ser ciertos los argumentos de la DIAN, aduce/ los beneficios a los empleados quedarían eliminados por cuanto los pases se expedirían en las condiciones en que seexpiden hoy en día los tíquetes de clase económica a terceros no vinculados a la empresa. Afirma que a la luz de las regulaciones laborales vigentes causaría sorpresa a los empleados de American la tesis de la DIAN en cuanto a que la expedición de los pases no se deriva de ni se rige por el vínculo de dependencia sino que/ a contrario sensu/ American podría a su antojo quitar/ poner y cambiar las condiciones de expedición de los pases sin variar por ello las condiciones del contrato de trabajo. Que el servicio de transporte que presta American va dirigido al empleado y en ocasiones a solicitud de éste se extiende a ciertos familiares, limitados a padres e hijos dependientes. Que desafortunadamente los actos administrativos que se demandan ignoran el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986. Advierte/ que en cuanto a la prueba de la relación laboral entre American y los beneficiarios de los pases/ se remiten al certificado del revisor fiscal de American que se adjuntó con ocasión de la respuesta al requerimiento ordinario en el

Advierte/ que en cuanto a la prueba de la relación laboral entre American y los beneficiarios de los pases/ se remiten al certificado del revisor fiscal de American que se adjuntó con ocasión de la respuesta al requerimiento ordinario en el transcurso de la inspección contable/ el cual constituye plena prueba de que los montos pagados por pases durante 1996 corresponden a los pases expedidos a los empleados de American/ hecho que también ignora la DIAN. Que la única prueba a la cual aduce la DIAN para proponer la glosa es un escrito genérico que emitió la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) el cual/ en términos sucintos/ ilustra las prácticas de distintas empresas de transporte aéreo en cuanto a que la expedición de pases se ofrecen/ en algunos casos/ a empleados de otras aerolíneas/ al igual que hoteles/ etc.., Seguidamente explica que durante todo el proceso se ha aclarado que American no expide pases de hoteles a empleados y de otras empresas de la industria; para el efecto explica que las concesiones que otorga la empresa a personas distintas de sus empleados y de sus familiares se concretan en tíquetes ordinarios expedidos con descuentos especiales y respecto de los cuales American ha cobrado el IVA correspondiente/ habiéndolo incluido en las declaraciones respectivas. De otra parte/ que la DIAN limita el alcance del artículo 995 del Código de Comercio a los casos en que el servicio de transporte prestado por el patrono a los trabajadores tiene por objeto el que estos puedan desplazarse de su casa al lugar

Comercio a los casos en que el servicio de transporte prestado por el patrono a los trabajadores tiene por objeto el que estos puedan desplazarse de su casa al lugar de trabajo/ pese a que tal posición no contiene tal restricción. La actora cita Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 8 de julio de 1964 Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente Dr. Carlos Feláez Trujillo, en donde se ha asimilado expresamente la noción de transporte benévolo que consagra el C. Co. a la de "transporte de cortesía", "transporte por complacencia" o "transporte gracioso".Señala que el concepto No. 0910452 de marzo de 1993 de la Subdirección Jurídica de Impuestos Nacionales sobre el IVA en la prestación de servicios ratifica el carácter accesorio del contrato laboral del servicio de transporte que presta el patrono a sus trabajadores con equipos propios en aplicación del artículo 264 de la ley 223 de 1995, que cubre la calificación que hizo American durante 1996. Que la actividad realizada por American en relación con los pases expedidos a sus trabajadores y familiares no califica como un servicio sujeto al impuesto al valor agregado a la luz de la definición del artículo 1 del Decreto 1372 de 1992. Que el servicio de transporte que presta American a sus trabajadores no tiene carácter oneroso precisamente en razón de la relación de dependencia entre el patrono y el trabajador. Indica que el valor comercial de los pases a los empleados no es equivalente al valor comercial del tiquete que expide American a terceros en clase económica por cuanto el servicio que se presta en uno u otro caso no es el mismo/ de la

patrono y el trabajador. Indica que el valor comercial de los pases a los empleados no es equivalente al valor comercial del tiquete que expide American a terceros en clase económica por cuanto el servicio que se presta en uno u otro caso no es el mismo/ de la misma manera que no es el mismo el servicio que se presta en clase económica y en primera clase y que en esos casos/ el precio de un tiquete equivale a la mitad del otro. Anota que/ si se estableciera que la labor realizada por la empresa en virtud de los mencionados pases es un servicio gravado con IVA / el valor que tendría que tomarse es el que se cobra comúnmente en la industria transportadora por esta clase de pases y no el que deben pagar los usuarios comerciales del servicio/ y mucho menos el doble de ese precio. Que la caracterización como ingresos por servicios excluidos del IVA de los pagos que hacen los empleados de American por los pases, no configuran inexactitud sancionable en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario.

FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN.

Considera la Nación, en primer lugar, que la empresa American presta el servicio de transporte aéreo a terceros no vinculados laboralmente a su empresa, así como a sus empleados y familiares de éstos, para lo cual hace entrega de un tiquete o pasaje en el que se encuentra inserto el contrato de transporte y las cláusulas que el mismo contiene. Que el contrato de servicio de transporte es el mismo independientemente de que se preste a terceros sin ningún vínculo con la empresa o a sus empleados/ ya que respecto a estos últimos, la relación laboral se predica del contrato de trabajo entre éstos y la compañía, pero nunca del contrato de servicio de transporte aéreo y en consecuencia, cuando American presta el servicio de transporte aéreo a sus

respecto a estos últimos, la relación laboral se predica del contrato de trabajo entre éstos y la compañía, pero nunca del contrato de servicio de transporte aéreo y en consecuencia, cuando American presta el servicio de transporte aéreo a sus empleados y familiares de estos a tarifas menores de las normalmente acostumbradas, no puede predicarse la pretendida vinculación laboral a que aduce el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992.Señala que de las pruebas que obran en el expediente, entre ellas la relación de los "pases" en respuesta al oficio del 12 de marzo de 1999 por los meses de enero y febrero, se observa que la actora entregó a sus empleados tiquetes, denominados pases por valor de $28/244.882,, ingresos registrados en la cuenta 4145206 del PUC, a los cuales les dio el tratamiento de excluidos del gravamen del impuesto sobre las ventas, y, a folios 373 a 375 obra la respuesta dada por la demandante al requerimiento ordinario en la que acepta que el pase tiene un precio y que efectivamente el empleado lo paga. Que el servicio que presta la sociedad a los empleados y familiares mediante el sistema de los denominados pases, no encaja dentro de los presupuestos establecidos en el Artículo 995 del C. Co. que hace alusión al servicio de transporte prestado por el patrono a sus trabajadores para que puedan desplazarse de su casa al lugar de trabajo, situación que difiere notoriamente del servicio aéreo que les presta la actora a través de la venta de pases no solo a

transporte prestado por el patrono a sus trabajadores para que puedan desplazarse de su casa al lugar de trabajo, situación que difiere notoriamente del servicio aéreo que les presta la actora a través de la venta de pases no solo a ellos sino también a sus familiares, para viajes de placer o con fines distintos a los que se presentarían en razón a la accesoriedad con el contrato de trabajo. Efectivamente, si el transporte prestado fuera accesorio al contrato de trabajo, la empresa no tendría que cobrar suma laguna por ese servicio y correlativamente los empleados no tendrían que pagar ningún valor, lo cual no se presenta en este caso, por el carácter oneroso del servicio aceptado por la empresa. Para el efecto indica los artículos 420, 431, y 463, en los que considera la opositora encajan las conductas asumidas por la empresa American Airlines Concluye, que establecido que la actividad desarrollada por la actora en virtud de los denominados pases es un servicio gravado con el impuesto sobre las ventas/ y que la empresa le otorgó el tratamiento de excluido del gravamen/ es claro que tal conducta la hace merecedora de la sanción por inexactitud al omitir impuestos generados por las operaciones gravadas, lo cual derivó en un menor impuesto del que le correspondía pagar, y que cabe advertir que para que se configure la inexactitud sancionable, basta con que se den cualquiera de los presupuestos que consagra la norma/ sin que sea necesario/ por parte de la administración/ demostrar que el sujeto actuó con ánimo defraudatorio ya que en materia de

consagra la norma/ sin que sea necesario/ por parte de la administración/ demostrar que el sujeto actuó con ánimo defraudatorio ya que en materia de sanciones administrativas no Juegan elementos subjetivos/ como el dolo o la culpa/ sino que la sanción debe aplicarse cuando se den los presupuestos fácticos. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente caso la Sala debe establecer si la actividad realizada por la empresa American Airlines en relación con el trasporte de los empleados o de sus familiares por medio del procedimiento denominado "pases" se califica como un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas a la luz de las disposiciones legales. Para el efecto es preciso entrar a determinar los hechos generadores del impuesto sobre las ventas. Según artículo 420 del ordenamiento tributario señala;"El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a.- Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente. b.- La prestación de servicios en el territorio nacional. c.- La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente." De su lectura se observa que el legislador es claro al especificar que serán gravados con el impuesto sobre las ventas/ todos los servicios prestados en el territorio nacional. Igualmente no los condiciona y se excluyen únicamente los previstos en el artículo 476 del E.T. El accionante pretende la nulidad de los actos administrativos fundamentalmente con el argumento relativo a que se trata de un pago en especie a los empleados

previstos en el artículo 476 del E.T. El accionante pretende la nulidad de los actos administrativos fundamentalmente con el argumento relativo a que se trata de un pago en especie a los empleados de acuerdo con los artículos 1 del Decreto 1372 de 1992 y 995 del Código de Comercio dado que "El servicio de transporte que presta American va dirigido al empleado/ y en ocasiones a solicitud del empleador se extiende a ciertos familiares cercanos de éstos/ limitados a padres e hijos dependientes..." (f.7 c.p.) Observa la Sala/ se está frente a un servicio de transporte aéreo prestado por la empresa American Airlines (Compañía aérea) a sus trabajadores y familiares/ de donde se concluye que en realidad se trata de un servicio que cumple con los fundamentos del artículo 1 del Decreto 1372 de agosto 20 de 1992 por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 6 de 1992. Disposición que define el servicio de la siguiente manera: "Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio/ toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica/ o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer/ sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración". El servicio de trasporte aéreo al trabajador o a sus familiares se concede como un beneficio y tiene los elementos del artículo anterior. En premier lugar se presta por una entidad comercial (Airlines)/ en segundo lugar, se efectúa el transporte no

El servicio de trasporte aéreo al trabajador o a sus familiares se concede como un beneficio y tiene los elementos del artículo anterior. En premier lugar se presta por una entidad comercial (Airlines)/ en segundo lugar, se efectúa el transporte no como obligación de dependencia de ésta sino como cualquier contrato de transporte, en tercer lugar, el precio que se 'cobra es el estipulado por la empresa y en el entendido que es por una gracia al empleado. La relación a que hace relación la norma en comento es que el servicio se preste por una persona que no esté vinculad laboralmente, pues de ser así lo que se pagaría sería un salario. En el presente caso no existe relación de dependencia dela persona que presta el servicio. El hecho de que el servicio lo preste el patrono en nada incide para desnaturalizar el servicio o, para que se tome como exento pues no existe norma jurídica que así lo establezca. El artículo 431 del ordenamiento tributario, respecto de la causación en el servicio de transporte aéreo o marítimo expone: ^En el caso de transporte internacional de pasajeros de que trata el artículo 476 num.6, el impuesto se causa en el momento de la expedición de la orden de cambio/ o del conocimiento por parte del responsable de la emisión del tiquete/ y se liquidará/ sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el cincuenta por ciento (50%) de su valor cuando se expidan de ida y regreso.'7 En este orden de ideas/ y si bien es cierto que los trabajadores de una empresa o compañía pueden obtener por parte de la misma concesiones/ no se puede deducir que se puedan calificar por exentas así no las consagre el artículo 476 del Estatuto tributario,

compañía pueden obtener por parte de la misma concesiones/ no se puede deducir que se puedan calificar por exentas así no las consagre el artículo 476 del Estatuto tributario, Así las cosas/ se considera que la empresa American Airlines presta un servicio a sus trabajadores o familiares a través del proceso de //pases/'y que por lo mismo deben estar gravados con el impuesto sobre las ventas cuya base mínima es la establecida en el artículo 463 del E.T. que señala: "En ningún cado la base gravable podrá ser inferior al valor comercial de los bienes o de los servicios, en la fecha de la transacción." En conclusión/ el hecho de que el servicio de transporte se preste a trabajadores o a sus familiares no le quita la virtud de ser gravado pues tal hecho no lo ha considerado la ley y por cuanto se tipifica en la definición de servicio para efectos tributarios/ como se vio. En cuanto a la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del E.T. y considerando le diferencia de criterios presentada entre la administración y American Airlines, se da aplicación a su inciso final el cual expone que "No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos". Por lo anteriormente expuesto/ el Tribunal Administrativo de Cundinamarca/

del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos". Por lo anteriormente expuesto/ el Tribunal Administrativo de Cundinamarca/ Sección Cuarta/ Subsección "A" / administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley/

FALLA: 1.- DECLARAR LA NULIDAD DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD DETERMINADA EN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No.310641999000031 DE ENERO 26 DE 2000 EXPEDIDA POR LA DIVISIÓN DE

LIQUIDACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS, GRANDES CONTRIBUYENTES DE BOGOTÁ Y EN LA RESOLUCIÓN No. 310662001000014 DEL 12 DE FEBRERO DE 2001 DE LA DIVISIÓN JURÍDICA

DE LA MISMA ADMINISTRACIÓN, QUE CONFIRMÓ LA LIQUIDACIÓN

ANTERIOR A CARGO DE AMERICAN AIRLINES INC. POR EL SEGUNDO

BIMESTRE DE 1996."

2. COMO CONSECUENCIA Y A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARASE QUE LA SOCIEDAD AMERICAN AIRLINES INC., POR EL SEGUNDO BIMESTRE DE 1996, NO ESTA OBLIGADA A CANCELAR SUMA ALGUNA POR CONCEPTO DE SANCIÓN POR INEXACTITUD. 3.- No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral

ALGUNA POR CONCEPTO DE SANCIÓN POR INEXACTITUD. 3.- No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 8° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. 4." En firme esta providencia' y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQÚESE Y CÚMPLASE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según acta de la fecha. Los Magistrados,

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

MANUEL BERNAL ARÉVALO STELLA JEANNETTE CARVAJAL