TA CUN - 2001-03262-(30-04-2003)

RELIQUIDACION PENSIONAL – Inclusión de factores / VIATICOS – Es factor salarial …Se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, el demandante, de todas formas, tenía derecho a que el organismo acusado le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo los viáticos percibidos en el último año de servicios, toda vez que los devengó por un término superior a 180 días. así las cosas, si la administración no efectuó el descuento necesario para realizar los aportes, es claro que su equivocación no puede generar detrimento de los derechos del pensionado. Como se indicó, la entidad impugnada reliquidó la pensión de jubilación del actor, tomando únicamente la asignación básica, y no incluyó los otros factores salariales percibidos como son: el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, los viáticos, la prima de antigüedad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad… La sala difiere del criterio planteado por la entidad demandada al negar la reliquidación pensional al actor, toda vez que no hay disposición del orden nacional que señale que las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad no son salario, es decir, esos pagos no están excluidos de la ley como factores salariales, por lo tanto, fue un error de la entidad empleadora como pagadora, que no descontó los aportes de las primas señaladas. así, la sala considera que es importante clarificar que los empleados públicos que venían

factores salariales, por lo tanto, fue un error de la entidad empleadora como pagadora, que no descontó los aportes de las primas señaladas. así, la sala considera que es importante clarificar que los empleados públicos que venían sujetos a los regímenes anteriores a la ley 100 de 1993, tienen derecho a que sus pensiones se liquiden sobre la base de los valores recibidos como retribución de sus servicios, salvo que una norma legal expresamente señale que una remuneración no tenga el carácter de factor salarial (la cual en principio sería inconstitucional), evento en el que puede excluirse de la liquidación respectiva.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil tres (2003)

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 2001-03262

DEMANDANTE: JOSE RESURRECCION CRUZ HERRERA DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL El señor JOSE RESURRECCION CRUZ HERRERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.941.273 del Líbano (Tolima), actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, en escrito presentado el 20 de

abril de 2001 (fl. 30 vto.) dentro del término de caducidad, formuló la siguiente:DEMANDA “ 1. Que es nula la resolución No. 015084 del 9 de Agosto del año 2.000, proferida por la SUSDIRECCION DE PRESTACIONS ECONOMICAS (Sic) de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL por medio de la cual se niega la solicitud de RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION de mí representado. “ 2. Que es nula la resolución No. 4763 del 7 de Diciembre del año 2.000, por medio de la cual CAJANAL resuelve el Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución No. 15084 del 9 de Agosto del año 2.000, confirmando su negativa a acceder a la reliquidación solicitada. “ 4. (sic) Que como consecuencia de todo lo anterior, se ordene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL que reconozca la RELIQUIDACION DE PENSIÓN teniendo en cuenta lo devengado por concepto de 209 días de viáticos devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de Septiembre de 1.992 y el 15 de Septiembre de 1.993, los cuales no fueron incluidos en la resolución que reconoció el derecho pensional y de los cuales se aportó el 5% respectivo a favor de esa Entidad con fundamento en el Inciso tercero del artículo 3°

y 1° de las Leyes 33 y 62 de 1.985 y Decreto 1045 de 1.978. “ 5. Que como consecuencia de todo lo anterior, se ordene a la entidad demandada Caja Nacional de Previsión Social, a aplicar los reajustes sobre el valor inicial de su pensión previstos en la ley 71 de 1.988 y ley 100 de 1.993 “ 6. Que se condene a pagar a expensas de la Caja Nacional de Previsión Social y a favor de mí representado, las mesadas atrasadas causadas entre la fecha del status y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia que así lo ordene. “ 7. Que la demandada dé cumplimiento a la Sentencia dentro del término señalado en el Artículo 176 del C.C.A. Igualmente reconozca Intereses de que habla el artículo 177 y 178 Ibídem. “ 8. Como tales diferencias pensiónales no han sido pagadas oportunamente por la Entidad demandada, solicito, se condene a ésta al pago de la Indexación y corrección monetaria que existe por haber transcurrido un amplio período de tiempo, a través del cual el valor que debería haberse cancelado no tiene en el momento de su pago el mismo valor Intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación.” Las anteriores peticiones tienen como fundamento los siguientes hechos: 1.- El accionante adquirió el status de pensionado el 16 de septiembre de 1993, en vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985, de suerte que la entidad acusada le reconoció un pensión de jubilación mediante resolución 155 de 1994, en cuantía de$ 94.979,94, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica devengada

reconoció un pensión de jubilación mediante resolución 155 de 1994, en cuantía de$ 94.979,94, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica devengada durante el último año de servicios. 2.- El 29 de febrero de 2000 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que la entidad no incluyó 209 días de viáticos devengados en el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1992 y el 15 de septiembre de 1993. 3.- Asegura que a través de la resolución 15084 de 9 de agosto de 2000, la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal decidió no reliquidarle la pensión, por cuanto el descuento del 5% sobre los viáticos no se encontraba debidamente certificado y discriminado de forma que se pudiera comprobar el descuento efectuado. Además, el organismo acusado consideró que el factor reclamado no se encuentra contemplado en la ley 33 de 1985. 4.- El accionante interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, la cual fue desatada mediante la resolución 4763 de 7 de diciembre de 2000, en forma negativa para el demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Considera la parte actora como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES.

Artículos: 1, 2, 4, 13, 25, 48 inciso final y 53 inciso 3.

LEGALES.

Ley 33 de 1985: artículo 3, inciso 3. Ley 71 de 1988: artículo 9.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 3.

Decreto 1045 de 1978: artículo 45. Decreto 1160 de 1989: artículo 10. Decreto 1950 de 1978: artículo 79. Y, estructuró el concepto de violación sobre los siguientes argumentos: La entidad acusada violó el derecho a la igualdad, al trabajo y en especial a los derechos pensionales del accionante, toda vez que en otras oportunidades a tenido en cuenta el valor de los viáticos como factor salarial para el cálculo de la pensión. Según los actos acusados, el argumento base de la negativa de la Caja Nacional de Previsión Social para acceder a la pretensión de reliquidación pensional, sólo está en el hecho que el descuento del 5% sobre los viáticos devengados durante el último año de servicio, no se encuentra debidamente certificado y en la forma discriminada que permita comprobar el descuento efectuado. Así las cosas, el demandante considera que la controversia suscitada se relaciona con un procedimiento interno de verificación por parte del organismo acusado, pues en casos similares a reconocido los viáticos a otros empleados y no tiene que ver con el derecho sustancial que le asiste. Apoyó sus argumentos en el concepto 8267 de 2 de julio de 1993 proferido por la oficina jurídica del servicio civil y en la sentencia de 28 de octubre de 1993,

no tiene que ver con el derecho sustancial que le asiste. Apoyó sus argumentos en el concepto 8267 de 2 de julio de 1993 proferido por la oficina jurídica del servicio civil y en la sentencia de 28 de octubre de 1993, emanada del H. Consejo de Estado, Consejera Ponente doctora: Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244. A folios 153 a 155 del expediente, reposan los alegatos de conclusión del demandante, en donde reitera lo planteado en la contestación de la demanda. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fl. 49), el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal constituyó apoderada judicial (fl. 49 vto.), quien contestó la misma mediante escrito obrante a folios 50 a 52, en donde se opuso a las pretensiones porque los actos administrativos impugnados fueron suscritos conforme a derecho. La entidad accionada aduce que, la pensión de jubilación que se debate fue liquidada con base en los factores de salario devengados por el demandante y los que adicionalmente se encuentran enunciados en el artículo 3° de la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta únicamente aquellos sobre los cuales se aportó para la seguridad social en el ultimo año de servicios, de donde se concluye que las pretensiones no deben prosperar. A folios 156 y 157, aparecen los alegatos de conclusión formulados por la apoderada del organismo acusado, donde afirma que el impugnante, como ex funcionario del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, no está protegido por un

A folios 156 y 157, aparecen los alegatos de conclusión formulados por la apoderada del organismo acusado, donde afirma que el impugnante, como ex funcionario del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, no está protegido por un régimen especial por lo cual debe regirse por las normas generales que regulan la pensión de jubilación, de suerte que, en los actos acusados no se incluyeron los viáticos porque ese factor no fue objeto de descuento para seguridad social. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES 1ª.- En el presente proceso se controvierte la legalidad de los siguientes actos administrativos: La resolución 015084 de 9 de agosto de 2000, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, pormedio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación al actor (fls. 5 a 7). La resolución 004763 de 7 de diciembre de 2000, expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se resuelve un recurso de apelación formulado contra de la decisión anterior (fls. 11 a 14). 2ª.- La inconformidad de la parte demandante con los actos acusados, radica fundamentalmente en que la entidad acusada no reliquidó la pensión de jubilación del actor, incluyendo los viáticos percibidos en el último año de servicios porque consideró que sobre esos valores no se realizaron los aportes y, además, porque esa prerrogativa no se encuentra dentro de los factores salariales

porque consideró que sobre esos valores no se realizaron los aportes y, además, porque esa prerrogativa no se encuentra dentro de los factores salariales señalados en el artículo 3° de la ley 33 de 1985. 3ª.- De las pruebas allegadas al proceso se encuentra: Que el accionante nació el 24 de agosto de 1938 (fls. 70 y 72), de suerte que cumplió 55 años de edad en 1993. Constancia del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en donde aparece que el actor ingresó el 1° de febrero de 1966 a la Regional Cundinamarca de esa entidad y se retiró el 15 de septiembre de 1993, ejerciendo el cargo de Cadenero (fl. 71). Que en virtud de petición radicada el 29 de octubre de 1993 por el demandante ante la entidad (fl. 69), se profirió la resolución 000155 de 18 de enero de 1994, por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se reconoció y se ordenó el pago de la pensión de jubilación al accionante, tomando como factor salarial únicamente la asignación básica, aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses (fls. 15 a 17). Petición de 29 de febrero de 2000, en donde el impetrante solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación (fls. 2 a 4). La resolución 015084 de 09 de agosto de 2000, emitida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio de la cual se niega al

La resolución 015084 de 09 de agosto de 2000, emitida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio de la cual se niega al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación (fls. 5 a 7). El recurso presentado por el apoderado del actor en contra de la resolución anterior (fls. 8 a 10). La resolución 004763 de 7 de diciembre de 2000, expedida por la Oficina Jurídica de la Caja de Previsión Social, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación en forma negativa para éste (fls. 11 a 14). A folios 107 y 108 obran las certificaciones de los salarios devengados por el demandante en los periodos del 1° de enero al 31 de diciembre de 1992 y del 1°de enero al 15 de septiembre de 1993, expedida por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en la que consta que percibió los siguientes factores salariales: asignación básica, viáticos, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad. 4ª.- Es claro que el demandante para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo sistema de pensiones, regulado por la ley 100 de 1993, tenía 55 años de edad y había laborado durante mas de 20 años en el sector público, por lo mismo, estaba sometido al régimen general de los empleados públicos

en vigencia el nuevo sistema de pensiones, regulado por la ley 100 de 1993, tenía 55 años de edad y había laborado durante mas de 20 años en el sector público, por lo mismo, estaba sometido al régimen general de los empleados públicos regulado por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985. En consecuencia, la Sala comparte el análisis expuesto por la entidad impugnada en el acto acusado sobre la aplicación del régimen general de los empleados públicos, pero difiere en relación con los factores que se tomaron en consideración al efectuar la liquidación de la prestación.. 5ª.- Los artículos 1° y 3° de la ley 33 de 1985, prescribieron: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “… “Artículo 3º. … “ ... “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (subrayado fuera de texto). 6ª.- A su vez, el artículo 1º de la ley 62 de 1985 dispuso:“Artículo 1º. … “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de la liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados de orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ” En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (subrayado fuera de texto) 7ª. La entidad accionada reconoció una pensión de jubilación al demandante con base en la asignación básica mensual percibida en el ultimo año de servicios, de acuerdo con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses. Sin embargo, sobre el aspecto estudiado, la Sala observa que el H. Consejo

aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses. Sin embargo, sobre el aspecto estudiado, la Sala observa que el H. Consejo de Estado ha considerado que todo lo devengado por la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar prestaciones o indemnizaciones de los empleados públicos; así lo expuso en providencia de 27 de abril de 2000, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, el resolver sobre la validez del acto administrativo que liquidó la indemnización de un empleado de la Superintendencia Bancaria, por supresión del cargo. La H. Corporación para sustentar su criterio, en relación con el pago por fomento al ahorro expuso: “ De lo expuesto se infiere que los empleados de la Superintendencia Bancaria, mensualmente, devengaban la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 42% de ésta, pagado por la Caja de Previsión Social de la citada entidad. “ Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. ‘Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...’“ Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor

fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor. “ En consecuencia, constituyendo salario ese 42% pagado mensualmente al funcionario por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la indemnización, ya que equivale a asignación básica mensual. “ No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no puede efectuarse con fondos del tesoro público. “ Considera la Sala que la circunstancia de que ese porcentaje de la asignación básica fuera cancelado por la citada Caja, no constituye un obstáculo legal para su inclusión en la liquidación de la indemnización, ya que las mismas disposiciones que establecieron que el salario de los funcionarios de la Superintendencia se causaron de esa forma, permiten también esa liquidación. No tendría razón de ser que fuera legal el pago mensual del salario en tal forma e ilegal el tomar la asignación mensual básica completa para efectos de la indemnización por retiro. “ Por ende, la liquidación realizada al demandante no se ajusto a derecho, desvirtuándose su presunción de legalidad.” (Sentencia de 27 de abril de 2000, expediente 14477, Sección Segunda, actor José Antonio Sequera Duarte).

desvirtuándose su presunción de legalidad.” (Sentencia de 27 de abril de 2000, expediente 14477, Sección Segunda, actor José Antonio Sequera Duarte). 8ª. La jurisprudencia contencioso administrativa ha sostenido, en relación con los regímenes de pensiones anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993, que para liquidar esa prestación es necesario tomar como base todo lo devengado por el empleado en razón de su vinculación laboral y como retribución por sus servicios, así se ha manifestado en providencias de 28 de octubre de 1993, expediente 5244, actor: María Nora Cifuentes Rico, Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejera Ponente doctora: Dolly Pedraza de Arenas; de 30 de marzo de 2000, expediente 179/98, actor: Héctor Manuel Rojas, Sección Segunda del H, Consejo de Estado, Consejero Ponente doctor: Alberto Arango Mantilla; y de 16 de noviembre de 1995, expediente D-902, actor: Jorge Luis Pabón Apicella, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 9ª. Armonizando los criterios expuestos, es obligatorio concluir que para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial para liquidar prestaciones todos los valores cancelados a los empleados públicos y privados,salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. En consecuencia, no puede aceptarse de manera válida que la ley 33 de 1985 señaló

prestaciones todos los valores cancelados a los empleados públicos y privados,salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. En consecuencia, no puede aceptarse de manera válida que la ley 33 de 1985 señaló en forma taxativa los factores para liquidar las pensiones de los servidores públicos, toda vez que en el inciso tercero, del artículo 3° permite la existencia de otros factores sobre los cuales se calculen los aportes para pensión; disposición reiterada en la ley 62 de 1985 (transcritas). Así, para la Sala es claro que, no le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, a saber: " Para los efectos del artículo 5º de la Ley 4ª de 1966, se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el

kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio." El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su articulo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: "A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar." 10ª.- En este orden de ideas, la Sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.11ª. Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los

existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.11ª. Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los siguientes factores salariales que se den tener en cuenta para el reconocimiento pensional: “ Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; Los gastos de representación y la prima técnica; Los dominicales y feriados; Las horas extras; Los auxilios de alimentación y transporte; La prima de navidad, La bonificación por servicios prestados, La prima de servicios; Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto - ley 710 de 1978; La prima de vacaciones; El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (subrayado fuera de texto). De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, el demandante, de todas formas, tenía derecho a que

1968.” (subrayado fuera de texto). De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, el demandante, de todas formas, tenía derecho a que el organismo acusado le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo los viáticos percibidos en el ultimo año de servicios, toda vez que los devengó por un termino superior a 180 días. Así las cosas, si la administración no efectuó el descuento necesario para realizar los aportes, es claro que su equivocación no puede generar detrimento de los derechos del pensionado. Como se indicó, la entidad impugnada reliquidó la pensión de jubilación del actor, tomando únicamente la asignación básica, y no incluyó los otros factores salariales percibidos como son: el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, los viáticos, la prima de antigüedad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, variables certificadas a folios 107 y 108. Respecto a los viáticos el accionante sostiene que realizó la respectiva cotización,no obstante, en los certificados allegados al expediente no se establece de manera clara y específica si se realizaron los aportes y sobre que factores se verificó (fls. 73 , 74, 107, 108). 12ª.- En consecuencia, la Sala difiere del criterio planteado por la entidad demandada al negar la reliquidación pensional al actor, toda vez que no hay disposición del orden nacional que señale que las primas de antigüedad, de

demandada al negar la reliquidación pensional al actor, toda vez que no hay disposición del orden nacional que señale que las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad no son salario, es decir, esos pagos no están excluidos de la ley como factores salariales, por lo tanto, fue un error de la entidad empleadora como pagadora, que no descontó los aportes de las primas señaladas. Así, la Sala considera que es importante clarificar que los empleados públicos que venían sujetos a los regímenes anteriores a la ley 100 de 1993, tienen derecho a que sus pensiones se liquiden sobre la base de los valores recibidos como retribución de sus servicios, salvo que una norma legal expresamente señale que una remuneración no tenga el carácter de factor salarial (la cual en principio sería inconstitucional), evento en el que puede excluirse de la liquidación respectiva No obstante, es preciso tener en cuenta que el accionante solicitó, en vía gubernativa, la reliquidación de la pensión de jubilación “teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, especialmente lo devengado por concepto de 209 días de viáticos...” (fl. 2), pero, en vía judicial, sus pretensiones se limitaron a la inclusión de los viáticos y, así mismo, el concepto de violación se desarrolló únicamente en ese aspecto, dejando de lado los otros factores salariales. Por lo tanto la Sala, en virtud de la condición rogada de la Jurisdicción Contenciosa, sólo se pronunciará respecto de los viáticos reclamados en el libelo introductorio.

de lado los otros factores salariales. Por lo tanto la Sala, en virtud de la condición rogada de la Jurisdicción Contenciosa, sólo se pronunciará respecto de los viáticos reclamados en el libelo introductorio. 13ª. Así las cosas, como se observa que con el acto acusado se negó incluir en la reliquidación de la pensión el factor salarial relativo a los viáticos, es necesario ordenar una nueva reliquidación en la que se tenga en cuenta ese factor devengado por el demandante en el ultimo año de servicio, es decir, entre el 16 de septiembre de 1992 y el 15 de septiembre de 1993, como lo solicitó en la demanda. Sin embargo, la Sala observa que el reconocimiento pensional se efectuó el 18 de enero de 1994 (fls. 101 a 103) y, el impugnante solicitó la reliquidaci