TA CUN - 2001-04781-(15-08-2003)

PRIMA DE DIRECCION – Requisitos. No es factor salarial La prima de dirección fue consagrada única y exclusivamente para quienes reunieran los requisitos en ellos señalados: ostentar el grado de general o almirante devengarla en actividad. Requisitos éstos que, conforme a las pruebas aportadas al plenario, no reúne el demandante, quien por un lado, tenía el grado de coronel y, no el de general o almirante, como lo exigía la norma y, por otro lado, no devengó esta prima durante su servicio. En este orden de ideas, es claro que no le asiste razón al actor para reclamar dicha partida (prima de dirección) en su asignación de retiro puesto que existe norma expresa que determina específicamente a quien debe reconocérsele esta partida, la cual deja por fuera al actor por no encontrarse dentro de los grados jerárquicos antes mencionados (general o almirante), - normas éstas que gozan de presunción de legalidad mientras no sean derogadas, modificadas o anuladas-, como también son suficientemente claras las normas aplicables al sub-lite, al concretar las partidas a tener en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales, porque considera la sala no es procedente interpretar la norma según un criterio subjetivo y equivocado, haciendo caso omiso de la interpretación gramatical de la ley que para el caso es la más indicada dada la claridad de las normas analizadas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Agosto quince (15) de dos mil tres (2003)

normas analizadas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Agosto quince (15) de dos mil tres (2003) R E F E R E N C I A S : Expediente No. : 2001-04781

Demandante : DANIEL HORACIO RIVEROS CORRALES

Demandado : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Clasificación : ACTOS NACIONALES

Asunto : PRIMA DE DIRECCIÓN Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. A C T O S A C U S A D O S Y P R E T E N S I O N E SEl actor acusa de nulidad las resoluciones 3823 de 23 de octubre de 2000 y 0186 de 1º de febrero de 2001, proferidas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales se le negó el reconocimiento de la prima de dirección y, se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. Co mo consecuencia de las nulidades anteriores y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad accionada a pagar a su favor, los reajustes salariales del porcentaje que legalmente corresponde, en su asignación de retiro, desde el 1º de enero de 1996 hasta el día en que se pague el

restablecimiento del derecho se condene a la entidad accionada a pagar a su favor, los reajustes salariales del porcentaje que legalmente corresponde, en su asignación de retiro, desde el 1º de enero de 1996 hasta el día en que se pague el valor correspondiente de la sentencia y, que dichas sumas sean actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. Finalmente solicita se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

II. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que solicita el demandante y que aparecen expuestos en folio 21 del expediente, los resumimos así: 1º. El accionante acciona en este proceso en calidad de Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana con asignación de retiro. 2º. El 9 de diciembre de 1999, el impugnante solicitó el reajuste de su asignación de retiro, con el porcentaje de la prima de dirección. 3º. La anterior petición, fue resuelta a través de la resolución 3823 de 23 de octubre de 2000, la cual negó el pago de la prima de dirección. 4º. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado a través de la resolución 0186 de 1º de febrero de 2001, por medio de la cual se confirmó el acto recurrido.

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N

medio de la cual se confirmó el acto recurrido.

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O N El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: artículos 2, 6, 48, 53 y 132 de la Constitución Nacional; artículos 2 literal a), 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992; Decreto 25 de 1993; Decreto 65 de 1994; Decreto 13 de 1995; Decreto 107 de 1996; Decreto 122 de 1997; Decreto 58 de 1998 y Ley 1042 de 1978.

El concepto de violación aparece esbozado a folios 21 y 22 del expediente.

IV. P A R T E D E M A N D A D ANo se tiene en cuenta la contestación de la demanda presentada por la apoderada de la entidad, por haber sido presentada en forma extemporánea, tal como se señaló en auto calendado por auto de 9 de abril de 2003, visible a folio 84 del plenario.

V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I O N La apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión en escrito visible a folios 98 a 104 del plenario, en donde manifestó que la prima de dirección no es considerada como factor salarial para fijar la asignación mensual de los grados de Coronel General y Vicealmirante y así en forma descendente en los demás grados de la jerarquía militar.

El impugnante en esta oportunidad procesal, guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto alguno.

grados de Coronel General y Vicealmirante y así en forma descendente en los demás grados de la jerarquía militar. El impugnante en esta oportunidad procesal, guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto alguno. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes,

VI. C O N S I D E R A C I O N E S El Despacho observa que la parte actora mediante apoderado, solicita se declare la nulidad de las resoluciones 2823 de 23 de octubre de 2000 y 0186 de 1º de febrero de 2001 suscritas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de la prima de dirección y, resolvió el recurso de reposición confirmando el acto recurrido, respectivamente; por considerar que al proferirlos, la administración incurrió en la causal de anulación, consistente en la violación directa de la ley.

El problema jurídico central en el caso sub-lite, tiene relación con el reajuste de la asignación de retiro que devenga el demandante por cuenta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo con el porcentaje que le corresponda en la prima de dirección. Del material probatorio aportado al proceso se logra colegir: Que mediante la resolución 2093 de 1º de agosto de 1973, aprobada por la resolución 7029 de 4 de octubre de 1973 del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció al accionante su asignación de retiro, a partir del 1º de agosto de 1973

resolución 7029 de 4 de octubre de 1973 del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció al accionante su asignación de retiro, a partir del 1º de agosto de 1973 (fl. 2). Que el actor a través de apoderado presentó solicitud de reconocimiento de la prima de dirección (fl. 2). Que por medio de la resolución 3823 de 23 de octubre de 2000, suscrita por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le negó el reconocimiento de la prima de dirección al actor (fls. 2 y 3).Que por resolución 0186 de 1º de febrero de 2001, se resolvió el recurso de reposición que interpuso el accionante, confirmando en todas sus partes la resolución 3823 (fls. 4 a 7) Así las cosas, se hace necesario tener en cuenta las disposiciones legales que regulan el otorgamiento de la prima de dirección, a fin de determinar si la parte actora en su calidad de Coronel de la Fuerza Aérea tiene derecho a dicha prestación. El Decreto 107 de 15 de enero de 1996 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se

Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, consagró en su artículo 2º: “ ARTICULO 2º.- Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuartee y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. “ PARÁGRAFO.- Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros de despacho. “ La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. “...” (Resaltado fuera del texto). Decreto éste que fue derogado por el artículo 39 del Decreto 122 de 16 de enero de 1997, en cuyo artículo 2º se dispuso: “ ARTICULO 2º.- Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y

los grados de general y almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.“ Parágrafo.- Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros de despacho. “ La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. “..” (Negrilla de la Sala) Decreto que a su vez fue derogado por el artículo 40 del Decreto 58 de 10 de enero de 1998, en cuyo artículo 2º se consagró: “ ARTÍCULO 2º.- Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante recibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. “ Parágrafo.- Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros de despacho.

efecto legal. “ Parágrafo.- Los oficiales generales y almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros de despacho. “ La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. “...” (resaltado fuera del texto). Textos estos que dejan ver sin duda alguna que la prima de dirección fue consagrada única y exclusivamente para quienes reunieran los requisitos en ellos señalados: Ostentar el grado de General o Almirante Devengarla en actividad Requisitos éstos que, conforme a las pruebas aportadas al plenario, no reúne el demandante, quien por un lado, tenía el grado de Coronel y, no el de General o Almirante, como lo exigía la norma y, por otro lado, no devengó esta prima durante su servicio. En este orden de ideas, es claro que no le asiste razón al actor para reclamar dicha partida (prima de dirección) en su asignación de retiro puesto que existe norma expresa que determina específicamente a quien debe reconocérsele esta partida, la cual deja por fuera al actor por no encontrarse dentro de los grados jerárquicos antes mencionados (General o Almirante), - normas éstas que gozande presunción de legalidad mientras no sean derogadas, modificadas o anuladas-, como también son suficientemente claras las normas aplicables al sub-lite, al concretar las partidas a tener en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales, porque considera la Sala no es procedente interpretar la norma según un criterio subjetivo y equivocado, haciendo caso omiso

concretar las partidas a tener en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales, porque considera la Sala no es procedente interpretar la norma según un criterio subjetivo y equivocado, haciendo caso omiso de la interpretación gramatical de la ley que para el caso es la más indicada dada la claridad de las normas analizadas. Si bien es cierto que, esta Corporación acoge el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado bajo el número 998 de 26 de junio de 1997, con ponencia del H. Consejero doctor Javier Henao Hidrón, en lo atinente a la mencionada prima de dirección, sobre la cual conceptúo textualmente: “... “ Mediante los decretos 31 y 122 de 1997, expedidos por el Gobierno Nacional ‘en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992’, la prima técnica - aunque se conserva para niveles superiores - fue sustituida por la prima de dirección, en relación con determinados funcionarios de alto nivel pertenecientes a la Rama Ejecutiva. “ Para los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, la prima de dirección es, conjuntamente con la asignación básica y los gastos de representación, parte integrante de su remuneración mensual, aunque expresamente se dispone que ‘no es factor de salario para ningún efecto legal’. “ Para los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional los grados de “General y Almirante”, su asignación mensual será igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en

“ Para los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional los grados de “General y Almirante”, su asignación mensual será igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: 45% como sueldo básico y 55% como ‘prima de alto mando’, la que no tendrá carácter salarial. Sin embargo, agrega el decreto 122 de 1997, en el parágrafo de su artículo 2º, que los mencionados oficiales generales y almirantes ‘tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho’, advirtiendo igualmente que la ‘prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales de este grado’. “ Se deduce entonces que la prima de dirección tiene las siguientes características: se pagará mensualmente, no es factor salarial para ningún efecto legal y, al sustituir la prima técnica, es compatible con las demás primas a que tienen derecho los funcionarios que la perciben. “ La Sala reitera que todas las sumas que recibe el empleado como retribución por sus servicios, en forma habitual y periódica, constituyen salario y que el artículo 42 del decreto ley 1042 de 1978 conserva su vigencia por armonizar con lospreceptos rectores contenidos en la ley 4ª de 1992. En este sentido, los conceptos que expresó en su oportunidad sobre la prima técnica son aplicables hoy en día a la prima de dirección. “ Simultáneamente, y como complemento, considera que los decretos 31 y 122 de

que expresó en su oportunidad sobre la prima técnica son aplicables hoy en día a la prima de dirección. “ Simultáneamente, y como complemento, considera que los decretos 31 y 122 de 1997 están amparados por la presunción de legalidad y mientras no sean derogados, modificados o anulados, sólo los jueces, al dictar sentencia, podrán aplicar el principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral que consiste, en este caso, en considerar como factor salarial las sumas pagadas por concepto de prima de dirección cuando se trate de liquidar prestaciones sociales. “ Del mismo modo, es el juez competente quien deberá aplicar el precepto contenido en el artículo 10 de la ley 4ª de 1992, que desconoce todo efecto jurídico al régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones de dicha ley. “... “ El Gobierno Nacional al establecer la prima de dirección en el artículo 2º del decreto 122 de 1977 para los señores generales y almirantes de la Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Pero, mientras el decreto conserve su vigencia, sólo por la vía judicial podrá darse aplicación al principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral. “...”. También lo es que, a consideración de la Sala, este concepto no afecta para nada la situación del actor, ya que, por un lado, el concepto citado hace referencia en

aplicación al principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral. “...”. También lo es que, a consideración de la Sala, este concepto no afecta para nada la situación del actor, ya que, por un lado, el concepto citado hace referencia en forma expresa y concreta a la prima de dirección a que tienen derecho en forma exclusiva y en servicio activo los señores Generales y Almirantes, más no para otros grados y, por otro, alude a la facultad que tiene el fallador para aplicar el principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral que como claramente se señaló en el concepto en mención “... consiste, en este caso, en considerar como factor salarial las sumas pagadas por concepto de prima de dirección cuando se trate de liquidar prestaciones sociales...”, situación no aplicable al demandante, por las razones expuestas en párrafos anteriores, esto es, por no reunir requisitos y, no estar incluida en la enunciación taxativa de las partidas que sirven de base para liquidar, entre otras, la asignación de retiro. Por lo anterior, para la Sala no hay duda alguna respecto a que la administración procedió a liquidar la asignación de retiro del accionante conforme a derecho, sin desconocerle derecho alguno, como lo manifiesta, de ahí que sea del caso negar las pretensiones de la demanda como en efecto se hará en la parte resolutiva de éste proveído.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección “C” de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

intermedio de la Subsección “C” de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- Niéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Una vez en firme ésta providencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO