TA CUN - 2002-00596-(26-01-2005)

LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Preparación de comidas / SANCION POR INEXACTITUD ASÍ LAS COSAS, PARA LA SALA ES CLARO QUE EL ARTÍCULO 9º DEL DECRETO 422 DE 1991 ESTÁ VIGENTE Y APLICABLE A LO QUE DEBE ENTENDERSE POR RESTAURANTES ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 6 DE

1992, Y DE LA CITADA NORMA SE DESPRENDE QUE

INDEPENDIENTEMENTE DE LOS COMPONENTES DE LA COMIDA QUE SE

EXPENDE, DEL TIEMPO DE PREPARACIÓN, DE LA FORMA DE

SOLICITARLO O DEL LUGAR Y FORMA DE CONSUMO, SE DEBE

ENTENDER QUE EL SERVICIO DE RESTAURANTE CONSISTE EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE PREPARACIÓN DE COMIDAS

CALIENTES, FRÍAS O DE LAS DENOMINADAS COMIDAS RÁPIDAS, Y POR

TANTO LA ACTIVIDAD QUE PRESTA LA SOCIEDAD DEMANDANTE, ESTÁ

GRAVADA CON EL IMPUESTO A LAS VENTAS CONFORME A LO

DISPUESTO EN EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 420 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, CUYA BASE GRAVABLE SE ENCUENTRA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 447 Y 448 IBÍDEM, AUNQUE LA VENTA DE LOS BIENES

ESTÉ EXCLUIDA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, SEGÚN EL

ARTÍCULO 424 DEL MENCIONADO ESTATUTO, POR LO QUE, POR ESTE

ESTÉ EXCLUIDA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, SEGÚN EL

ARTÍCULO 424 DEL MENCIONADO ESTATUTO, POR LO QUE, POR ESTE

ASPECTO, LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN QUE ADICIONÓ

INGRESOS GRAVADOS CON EL CITADO IMPUESTO, SE ENCUENTRA

AJUSTADA A DERECHO.

EN LO QUE TIENE QUE VER CON LA SANCIÓN POR INEXACTITUD, LA SALA OBSERVA QUE EL MENOR VALOR A PAGAR EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EL 4 BIMESTRE DEL AÑO

GRAVABLE DE 1998, RESPECTO A LOS INGRESOS POR OPERACIONES

GRAVADAS OBTENIDOS POR LA VENTA DE PANADERÍA, PASTELERÍA Y

FRUTERÍA, EN ESTABLECIMIENTO DEDICADO AL SERVICIO DE

RESTAURANTE, POR LA SUMA DE $19.922.803, SE DERIVA DE

DIFERENCIA DE CRITERIOS ENTRE LA CONTRIBUYENTE Y LA OFICINA

DE IMPUESTOS RELATIVA A LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

APLICABLE, Y COMO QUIERA QUE LOS HECHOS Y LAS CIFRAS

DENUNCIADAS EN TORNO A LA MISMA, SON COMPLETOS Y

VERDADEROS, COMO SE ADVIERTE DEL CONTENIDO DE LA

LIQUIDACIÓN OFICIAL Y DE LA PRIVADA, NO SE CONFIGURA

VERDADEROS, COMO SE ADVIERTE DEL CONTENIDO DE LA

LIQUIDACIÓN OFICIAL Y DE LA PRIVADA, NO SE CONFIGURA

INEXACTITUD POR ESTE ASPECTO Y, POR TANTO, HABRÁ DE

LEVANTARSE EN LO PERTINENTE LA SANCIÓN.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA – SUBSECCION “A”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil cinco (2005) Magistrada Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTOExpediente No. : 2002-00596

Demandante : PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A.

IMPUESTOS NACIONALES La sociedad PIRAMIDAL DE INVERSIONES S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al cuarto bimestre de 1998. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pide se declare en firme la liquidación privada No. 0717702000817-3 de 17 de septiembre de 1998, presentada por el precitado bimestre. El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:

firme la liquidación privada No. 0717702000817-3 de 17 de septiembre de 1998, presentada por el precitado bimestre. El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así: Con motivo de la realización de un programa de fiscalización del impuesto sobre las ventas del año de 1998, llevada a cabo por la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, el contribuyente fue sujeto de Auto de Apertura, Requerimiento Especial No. 310632001000144 de 7 de mayo de 2001 y Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación, la cual le fue notificada por correo. Cita como disposiciones violadas los artículos 420, 422, 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 1 del Decreto 1372 de 1992; 9 del Decreto 422 de 1991; Conceptos Nos. 3848 de 21 de enero de 1997, 41228 de 5 de junio de 1998 y 007301 de 2 de febrero de 1999 de la DIAN. Concreta el concepto de la violación así: 1.- Nulidad del Proceso El proceso es nulo a partir de la primera diligencia porque la Administración investigó y determinó un impuesto de IVA contra la sociedad actora argumentando que ésta presta el servicio de restaurante, sin comprobar esa afirmación, ya que no aparece el elemento esencial que es la prestación de una obligación de hacer. Este presupuesto no se acreditó por la Administración toda vez que no se cumple dentro de la actividad comercial de la sociedad, hecho que demuestra que no presta el servicio de restaurante, sino que simplemente vende alimentos

obligación de hacer. Este presupuesto no se acreditó por la Administración toda vez que no se cumple dentro de la actividad comercial de la sociedad, hecho que demuestra que no presta el servicio de restaurante, sino que simplemente vende alimentos excluidos del IVA.El impuesto grava las obligaciones de hacer, el artículo 420 del Estatuto Tributario aplica el referido impuesto a las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente. Del Concepto No. 3848 de 21 de enero de 1997, se colige que para los efectos de aplicar el impuesto sobre las ventas en la producción y venta de productos alimenticios, se requiere el cumplimiento de los presupuestos de la prestación del servicio de restaurante, que implica que la sociedad actora contrate con cada cliente o consumidor, la fabricación de un alimento. Pero esto no ocurre así dentro del establecimiento comercial de la sociedad actora, los productos alimenticios previamente preparados son bienes que están expuestos al público para la venta directa, por ministerio de la ley, artículos 420 y 424 del Estatuto Tributario, bienes corporales muebles que no causan el impuesto a las ventas porque su venta se halla excluida del gravamen. Los presupuestos anteriores permiten distinguir los servicios en los términos del artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, de la enajenación de bienes, en la que en estricto sentido se está en presencia de la entrega de un bien. El funcionario liquidador al negar las reglas anteriores, desconoce caprichosamente el claro texto de la ley, con lucubraciones y suposiciones que riñen con el ordenamiento jurídico que consagra el impuesto del valor agregado.

caprichosamente el claro texto de la ley, con lucubraciones y suposiciones que riñen con el ordenamiento jurídico que consagra el impuesto del valor agregado. 2.- Piramidal de Inversiones S.A. no es un restaurante es un autoservicio El servicio de restaurante es una obligación de hacer, como lo señala claramente el Concepto 007301 de 2 de febrero de 1999, y la jurisprudencia del Consejo de Estado. El Decreto Reglamentario 1372 de 1992, define el concepto de servicio como toda actividad, labor o trabajo que se concreta en una obligación de hacer, igualmente el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de 22 de octubre de 1999, señala que el servicio de restaurante corresponde a una obligación de hacer. Concluye, que el hecho imponible para que se configure la obligación sustancial tributaria contenida en el artículo 1 del Estatuto Tributario, se origina al realizarse el presupuesto o presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto. Los conceptos oficiales, la ley, el Ministerio Público y el Consejo de Estado, coinciden en que el presupuesto del servicio de restaurante es una obligación de hacer. La sociedad Piramidal de Inversiones S.A. no presta el servicio de restaurante en el sentido fiscal, no realiza ni ejecuta obligación de hacer alguna, su actividad es diferente y se cumple como auto-servicio, todos los alimentos sepreparan con mucha antelación a la llegada de los clientes, se preparan en

en el sentido fiscal, no realiza ni ejecuta obligación de hacer alguna, su actividad es diferente y se cumple como auto-servicio, todos los alimentos sepreparan con mucha antelación a la llegada de los clientes, se preparan en serie y se exponen preparados a la vista del público en la barra, de manera que el cliente los compra directamente o los señala para que un dependiente le venda, de manera directa, el alimento escogido, nunca se ordena un plato especial, todos los platos están preparados para su venta en serie; la actividad de la empresa no se encuentra gravada legalmente, no es un servicio, es una simple venta de un producto alimenticio expuesto al público para la venta, no siendo procedente a la Administración aplicar las normas del servicio de restaurante. Por otra parte, el artículo 683 del Estatuto Tributario advierte que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación, de manera que con amparo en el principio de justicia tributaria solicita se modifique y revoque la liquidación oficial y se archive definitivamente el expediente. Finalmente, dice que no es procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, ya que del análisis del artículo 647 del Estatuto Tributario se infiere que lo que constituye inexactitud sancionable es la omisión de ingresos (la empresa no los omitió, por el contrario, aparecen debidamente declarados); la omisión de impuestos generados por las operaciones gravadas (la empresa declaró, liquidó y canceló los impuestos generados en sus operaciones

empresa no los omitió, por el contrario, aparecen debidamente declarados); la omisión de impuestos generados por las operaciones gravadas (la empresa declaró, liquidó y canceló los impuestos generados en sus operaciones gravadas); la omisión de bienes o actuaciones susceptibles (la empresa no ha omitido bienes o actuaciones susceptibles de gravamen como puede concluirse del requerimiento especial); la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes (la empresa no incluyó en la declaración de venta ninguna de estas partidas inexistentes, al menos el requerimiento especial así lo comprueba); la utilización en la declaración de ventas, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable (tampoco es el caso de la sociedad); constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior (no es el caso de la empresa). En conclusión, ninguno de ellos le es aplicable a la sociedad, por cuanto al tenor del inciso tercero del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, no se considera que preste el servicio de restaurante. PARTE DEMANDADA La Administración, a través de apoderada judicial, en escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones, en razón a que los actos administrativos fueron expedidos con base en las normas tributarias sin que se

La Administración, a través de apoderada judicial, en escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones, en razón a que los actos administrativos fueron expedidos con base en las normas tributarias sin que se incurriera en la violación invocada por el memorialista, por lo que solicita se mantengan los actos acusados sin modificación (fls. 75-90). Sostiene, que es procedente la adición de ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas en cuantía de $19.922.803, originados en la prestación de servicio de restaurante, establecido cuando se comprobó que no era exclusivala dedicación al expendio de aquellas comidas propias de fruterías, panaderías y pastelerías, como quiera que no se encuentra excluido por la ley tributaria del citado impuesto. Igualmente, es procedente la adición de ingresos por $139.513.307, respecto de contratos de personas naturales por el suministro de alimentos, al establecerse que se trató de figura conexa de simulación, por la cual se pretendía evadir el impuesto respecto de operación gravada, bajo la apariencia de que se trataba de ingreso para tercero. Para la ocurrencia del período cuarto bimestre de 1998, es principio conocido del régimen del impuesto sobre las ventas que están gravados todos los servicios que se presten en el territorio nacional, salvo las excepciones taxativamente contempladas en la ley. Transcribe los artículos 420 literal b) y 476 del Estatuto Tributario, 1 del Decreto

servicios que se presten en el territorio nacional, salvo las excepciones taxativamente contempladas en la ley. Transcribe los artículos 420 literal b) y 476 del Estatuto Tributario, 1 del Decreto 1372 de 1992 y 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, y manifiesta que de las citadas disposiciones se establece que cuando se preste el servicio dentro del territorio nacional, éste se encuentra gravado con el IVA, salvo los casos que se hallen expresamente contemplados como excluidos, por lo que siendo el servicio de restaurante así fuere de autoservicio, obligaciones de hacer que por cumplir los requisitos del Decreto 1372 de 1992 constituyen servicio y por no estar relacionados en el artículo 476 del Estatuto Tributario como excluidos en la ley tributaria, necesariamente están gravados con el impuesto. En el caso particular se estableció que la actora no se dedica al expendio exclusivo de frutería, o panadería o pastelería, al prestar otros también relacionados con los propios de su actividad u objeto social, razón por la cual se trata claramente del servicio de restaurante. El Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1999, cuando se pronunció sobre el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, definió el servicio de restaurante, así: “la preparación de comida para su inmediato consumo”, en la cual descansa la obligación de hacer, propia del concepto de prestación de un servicio gravado, al no estar consagrado por ley como excluido, por lo que la elaboración de otros productos -suministro de alimentos de la cuenta 412014 por valor de $19.922.803-, forman parte de la base gravable del servicio de

servicio gravado, al no estar consagrado por ley como excluido, por lo que la elaboración de otros productos -suministro de alimentos de la cuenta 412014 por valor de $19.922.803-, forman parte de la base gravable del servicio de restaurante gravado con el IVA a la tarifa del 16%. En consecuencia, queda demostrado que la actora presta servicio de restaurante gravado con el IVA, cuando su actividad no fue el expendio exclusivo de panadería, pastelería y frutería, como se probó del registro de las cuentas PUC 41409510, 41409520 y 41904540, así como de la declaración del mismo representante legal en respuesta al requerimiento especial, además de que constituye un hecho notorio respecto de los establecimientos de la sociedad conocidos como Parador Punto Rojo. Con respecto al Concepto No. 3848 de 21 de enero de 1997, resalta que la doctrina oficial es criterio auxiliar, cuando tiene preferencia la ley, que no existe prueba de la publicidad del concepto indicado, principalmente que no estádemostrado que la Administración hubiera actuado en contradicción con lo concluido en el citado concepto. Destaca, que de lo establecido durante la investigación tributaria, queda claro que se trata de un servicio de restaurante, que no contradice la obligación de hacer que implica, ni los demás elementos a que se ha referido la ley y el Consejo de Estado en jurisprudencia que invoca. No contradice el actuar de la Administración de gravar con el IVA la prestación de un servicio que no se encuentra excluido en materia tributaria, el hecho de

Consejo de Estado en jurisprudencia que invoca. No contradice el actuar de la Administración de gravar con el IVA la prestación de un servicio que no se encuentra excluido en materia tributaria, el hecho de que se demuestre que el servicio de restaurante implica la preparación o acondicionamiento de platos y comidas o que conlleve una obligación de hacer, toda vez que el legislador no distinguió para efectos de excluir del IVA el que la preparación de alimentos que se expendían fuera por la modalidad de autoservicio en establecimientos de comercio. Por lo tanto, no es cierto que se hubiera violado lo indicado en el Concepto No. 00731 de 2 de febrero de 1999 de la DIAN. Se opone a todas las afirmaciones de la actora para diferenciar el servicio de restaurante del autoservicio, las cuales no provienen de una concepción legal, ya que en todo caso en ambas se presenta la obligación de hacer o preparar alimentos, sea anticipada o posterior, bajo pedido o mediante elaboración de menú, juntas relacionadas con la noción legal de servicio y la ley sólo excluyó del concepto en el caso previsto en el Decreto 422 de 1991. Bajo todas las anteriores consideraciones, estima que la Administración no ha violado el principio de igualdad y de justicia, plenamente garantizados en los actos demandados. Resalta, que en la demanda no se efectúa acusación relacionada con la adición de ingresos por $139.513.307 correspondientes a la Cuenta 412014 -elaboración de otros productos suministros, respecto de lo establecido en relación con los contratos con personas naturales, por lo que solicita al Tribunal

-elaboración de otros productos suministros, respecto de lo establecido en relación con los contratos con personas naturales, por lo que solicita al Tribunal abstenerse de cualquier pronunciamiento en razón del principio de justicia rogada. En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, afirma que está probado que la omisión de ingresos gravados en el renglón correspondiente de la declaración, derivó de un menor valor a pagar, lo que a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable. Así las cosas, en vista de no estar cumplida la condición prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario, de que los datos fueren completos y verdaderos, no cabe analizar la existencia de diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente. ALEGATOS Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal la parte demandante y la parte demandada para reiterar, en síntesis, losargumentos expuestos en sus escritos iniciales de demanda y contestación, respectivamente (fls. 138 y 144). No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037 de 28 de diciembre de 2001, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la actora la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1998, e impuso sanción

Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual modificó a la actora la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1998, e impuso sanción por inexactitud en cuantía de $40.816.000 (fls. 34-48). En relación con los cargos precedentemente expuestos, y relativos a la adición de ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas en cuantía de $19.922.803, originados en la prestación del servicio de restaurante, la Sala observa: Se encuentra acreditado en el expediente que la sociedad Piramidal de Inversiones S.A., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el cuarto bimestre de 1998, el 17 de septiembre de 1998, en la cual consignó como Actividad Económica 1549, Renglón 4 (BC) Ingresos Brutos por Operaciones Excluidas y no Gravadas la suma de $172.229.000, Renglón 5 (BD) Ingresos Brutos por Operaciones Gravadas $11.007.000, Renglón 12 (FU) Impuesto Generado por Operaciones Gravadas $1.761.000, Renglón 17 (FA) Saldo a pagar por el período fiscal $1.170.000, Renglón 21 (VS) Sanciones $0 y Renglón 22 (HA) Saldo a pagar por este periodo $1.170.000 (fl. 2 c.a.). La Administración, previo Auto de Apertura No. 310632000002158 de 27 de julio de 2000, Requerimiento Ordinario No. 310632000000513 de 9 de agosto

La Administración, previo Auto de Apertura No. 310632000002158 de 27 de julio de 2000, Requerimiento Ordinario No. 310632000000513 de 9 de agosto de 2000, Auto de Verificación o Cruce No. 310632001000260 de 21 de marzo de 2001, Auto de Verificación o Cruce No. 00009 de 21 de marzo de 2001 y Acta de Visita de 4 de abril de 2001, profirió el Requerimiento Especial No. 310632001000144 de 7 de mayo de 2001, mediante el cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la actora por el 4 Bimestre de 1999, así: Renglón 4(BC) Ingresos Brutos Por Operaciones Excluidas y no Gravadas $12.793.000, Renglón 5 (BD) Ingresos Brutos Por Operaciones Gravadas $170.443.000, Renglón 12 (FU) Impuesto Generado por Operaciones Gravadas $27.271.000, Renglón 17 (FA) Saldo a Pagar por el Período Fiscal $26.680.000, Renglón 21 (VS) Sanción por inexactitud $40.816.000, Renglón 22 (HA) Saldo a Pagar del periodo fiscal $67.496.000, teniendo en cuenta que hasta el año 1990, sólo se encontraban gravados con el IVA, los servicios expresamente señalados por la ley y la Ley 49 de 1990 contempló como gravado el servicio de restaurante al incluirlo en el numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, siendo definido éste posteriormente por el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991. Con la expedición de la

contempló como gravado el servicio de restaurante al incluirlo en el numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, siendo definido éste posteriormente por el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991. Con la expedición de la Ley 6 de 1992, se eliminó el régimen de gravamen selectivo a los servicios y ensu lugar se estructuró el impuesto de régimen general, es decir que como regla general, toda prestación de servicio en el territorio nacional se encuentra gravado con el IVA, salvo las excepciones taxativamente contempladas en el artículo 476 del Estatuto Tributario, y dentro de éstas no se encuentra el servicio de restaurante, por tanto continúa siendo gravado con el IVA conforme lo establece el artículo 420 literal b) ibídem (fls. 1, 4, 107, 136, 135 y 156, c.a.) La sociedad dio respuesta al Requerimiento el 8 de agosto de 2001 (fl. 162, c.a.). El 23 de diciembre de 2001, la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 900037, en los términos planteados en el Requerimiento Especial (fls. 199-185, c.a.). Sobre la legalidad del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, el H. Consejo de Estado se pronunció en sentencia de 18 de agosto de 2000, Exp. 9919, Magistrado Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, que la Sala se permite retomar para decidir el presente asunto. La alta Corporación dijo: “... Decide la Sala sobre la legalidad del inciso primero del artículo 9º del

Magistrado Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, que la Sala se permite retomar para decidir el presente asunto. La alta Corporación dijo: “... Decide la Sala sobre la legalidad del inciso primero del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, que trata de la definición de restaurantes para efectos del impuesto a las ventas, acusado de infringir los artículos 424 del Estatuto Tributario y 338 de la Constitución Política porque al decir que el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, es parte del servicio de restaurante, esta gravando productos alimenticios excluidos del impuesto por la ley, según las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria aplicable, creando así un impuesto y violando el principio de legalidad de los tributos. En defensa de la legalidad de la norma acusada, argumentó la apoderada de la Nación la cosa juzgada como impedimento para proferir fallo de mérito respecto de las pretensiones de la demanda, habida consideración que mediante sentencias de octubre 22 y 29 de 1999, proferidas por la Sala, se desestimaron las súplicas de la demanda de nulidad interpuestas contra el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 y los conceptos 25074 de 1997, 41228 de 1998 y 21355 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expedidos con fundamento en la misma norma reglamentaria. Procede entonces la Sala a definir en primer término sobre la

Impuestos y Aduanas Nacionales, expedidos con fundamento en la misma norma reglamentaria. Procede entonces la Sala a definir en primer término sobre la procedencia o no del fallo inhibitorio sugerido por la opositora, tomando en consideración las previsiones legales que hacen viable la aplicación de la cosa juzgada y las situaciones fáctica y jurídica que dieron origen a los pronunciamientos contenidos en los fallos referidos. En la demanda correspondiente al expediente 9537, decidida en la sentencia de octubre 22 de 1999 solicitó el accionante la nulidad delinciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991, citando como violados los artículos 120 de la Constitución Política de 1886, 18911 de la Constitución Política de 1991; 28 del Código Civil; 476 ordinal 14 del Estatuto Tributario vigente a 1991, y el artículo 420 del Estatuto Tributario vigente a la fecha, argumentando en lo esencial, que a la definición contenida en la norma acusada no se le asignó su significado natural y obvio, al incluir como servicio de restaurante el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, y con ello se hizo referencia a una obligación de dar, cuando la ley pretendió gravar una obligación de hacer. En la demanda correspondiente al expediente 9538, decidida con la sentencia de octubre 29 de 1999, solicitó el actor la nulidad de los

una obligación de dar, cuando la ley pretendió gravar una obligación de hacer. En la demanda correspondiente al expediente 9538, decidida con la sentencia de octubre 29 de 1999, solicitó el actor la nulidad de los conceptos Nos. 25084 de 1997, 41228 de 1998, y 21355 de 1999 expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, relativos a la interpretación de la definición de restaurantes para efectos del impuesto sobre las ventas consignada en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991. Citó como violados los artículos 235 de la Ley 6ª de 1992. 420 y 476 del Estatuto Tributario; 28,71 y 72 del Código Civil; 1º y 3º de la Ley 153 de 1887; 1º y 37 del Decreto 1372 de 1992, violación que fundamentó en haberse tenido en cuenta en los citados conceptos la definición del término “restaurante” contenida en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, encontrándose esta disposición derogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto reglamentario 1372 de 1992, que define el servicio como una obligación de “hacer” y no de “dar” como dice la administración cuando ser refiere al suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio. En los dos procesos referenciados se negaron las súplicas de la demanda, al no encontrarse probados los cargos de violación formulados. Según el artículo 332 del Código Procedimiento Civil, la sentencia

En los dos procesos referenciados se negaron las súplicas de la demanda, al no encontrarse probados los cargos de violación formulados. Según el artículo 332 del Código Procedimiento Civil, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: -que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto -que se funde en la misma causa -que exista identidad jurídica de partes Este último requisito de identidad de las partes resulta inaplicable tratándose de procesos de nulidad, en virtud de los efectos previstos en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”. “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.”El artículo 137 del mismo estatuto legal, dice “toda demanda ante la jurisdicción administrativa ...contendrá: …4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” Implica entonces que la indicación de las normas que se consideran infringidas por el acto acusado de nulidad y el concepto de violación de las mismas, delimita el campo jurídico del proceso administrativo, impidiendo al fallador extenderse a lo no pedido y a una fundamentación legal distinta.

de las mismas, delimita el campo jurídico del proceso administrativo, impidiendo al fallador extenderse a lo no pedido y a una fundamentación legal distinta. Tal circunstancia lleva a que la decisión que niega la nulidad pedida, tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado, pero solo en cuanto a las normas señaladas como infringidas por el mismo, pues siendo la jurisdicción rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda la normatividad susceptible de ser violada por dicho acto, porque no le corresponde dictar sentencia que tenga tránsito de cosa juzgada en forma absoluta. Observa la Sala, que en el caso propuesto a su consideración, no se cumplen los presupuestos previstos para atribuir a las sentencias de octubre 22 y 29 de 1999, proferidas en los procesos de nulidad antes referenciados, los efectos de cosa juzgada pretendidos por la opositora, pues si bien la decisión allí adoptada produce tales efectos en cuanto a la violación de las normas legales y constitucionales que se indicaron como infringidas en las demandas respectivas, los mismos efectos no pueden extenderse a los artículos 424 del Estatuto Tributario y 338 de la Constitución